芜湖精工建设有限公司与某某、某某追偿权纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖市湾沚区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0221民初字764号

原告：芜湖精工建设有限公司，住所地安徽省芜湖市湾沚区，统一社会信用代码913××××59R。

法定代表人：奚柏华，公司总经理。

委托诉讼代理人：翟羽，安徽真见律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈含笑，安徽真见律师事务所实习律师。

被告：***，男，1968年8月2日出生，汉族，安徽省芜湖市湾沚区人，住安徽省芜湖市湾沚区。

委托诉讼代理人：吴约，安徽兄弟律师事务所律师。

被告：***，男，1962年7月16日出生，汉族，安徽省芜湖市湾沚区人，住安徽省芜湖市湾沚区。

原告芜湖精工建设有限公司（以下简称精工公司）与被告***、***追偿权纠纷一案，本院于2020年3月19日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告精工公司及其委托代理人翟羽、被告***及其委托代理人吴约到庭参加诉讼，被告***经本院公告送达期满后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告精工公司本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告27万元；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2012年5月，两被告挂靠原告精工公司并以精工公司的名义投标承建4号楼的施工任务,两被告是该工程的实际施工人。该项工程施工结束后,两被告也通过转账、承兑等形式从原告及芜湖万达物流有限公司将工程款全部领取完毕。但是,因两被告在施工期间拖欠陈祥波材料款,陈祥波在向芜湖市湾沚区人民法院起诉后,法院从原告账户强制执行了27万元支付给陈祥波。原告认为该27万元应当由两被告支付,现原告代为垫付了,两被告应将该27万元返还给原告。原告具状起诉，恳请判决支持。

被告***辩称，1.被告***不是本案适格的被告；2.请求法院驳回对被告1的诉讼请求。

被告***未到庭也未提交书面答辩状。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2012年5月15日，精工公司与芜湖万达物流中心有限公司签订《建设工程施工合同》，万达物流将A1-A4#楼土建、水电安装工程交于精工公司施工，2015年3月9日，经江苏智汇锡建工程项目管理有限公司审定工程款是4688117元，加上相应配套设施工程款，总工程款是5791687元，已经支付工程款5471687元，尚有320000元因税票没有开具，万达物流没有支付给精工公司。2020年3月3日，万达物流出具给精工公司的《情况说明》，能够证明上述付款的事实。

2012年5月，两被告挂靠精工公司的名义投标承建4号楼的工程。该项工程施工结束后,两被告也通过转账、承兑等形式从原告及芜湖万达物流有限公司处将全部工程款领取。因两被告在施工期间拖欠陈祥波材料款,陈祥波在向芜湖市湾沚区人民法院起诉后,法院通过执行程序从原告账户强制执行了270000元支付给陈祥波。现精工公司认为上述损失，应该由二被告承担。

庭审中，被告***承认与被告***是合作关系，双方对投入及利润风险有约定，在施工过程中二被告均在精工公司和万达物流领取工程款。

本院认为，本案被告***、***作为实际施工人，亦实际收工程款，且整个工程实际是二被告挂靠精工公司进行招标，中标人是精工公司，在中标后，由二被告实际投入资金进行施工，双方之间形成转包合同关系，该转包行为违反行政法规强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但追偿损失的，应该赔偿，原告精工公司在银行存款被扣划后，可以向二被告追偿。被告***辩称自己不应承担责任，其理由是：一、本案原告与其无挂靠协议，即使被告***与原告有挂靠关系，但是两被告是合作关系，相互之间对外借款或购买材料款都各自承担，不承担连带责任；二、本案两被告就万达项目合作期间的权利义务关系经初步结算，各自承担各自债权债务，且被告***尚欠其在合作期间的8万元的欠款；三、芜湖市湾沚区人民法院（2015）民初字第00582号民事调解书，而该调解书履行的义务主体是被告***和本案的原告，该调解书与本案的被告***无关，原告追偿应当向本案的被告***进行追偿，案外人陈祥波向法院主张被告***与原告共同偿还27万元，在2015年本案原告知道被告***债权的事实存在，充分说明27万元应当由被告***与本案原告偿还，如果被告***与本案原告在2015年庭审时，认为被告***应当负偿还义务，应当申请追加被告***承担相应责任，所以被告***不承担此项债务，同时，本案原告参加了案外人案件的审理，是完全自愿合法有效的，且该调解书第二项本案原告自认了在该款项内承担连带清偿责任，所以，该笔款项应当由被告***与本案原告承担。结合庭审查明的事实及当事人在庭审中的陈述，能够确定二被告是合伙关系，虽然二被告之间有关债权债务等约定，不能对抗第三人，且在施工过程中，***均在精工公司及万达物流领取工程款，基于权利义务对等的原则，其作为合伙人应与***互负连带责任。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告芜湖精工建设有限公司270000元整；

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、被告***、***对上述债务的履行互负连带清偿责任。

案件受理费5350元（原告预缴2675元，应补缴2675元或在执行时追缴），由被告***、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。当事人应在递交上诉状之日起七日内向本院交纳上诉费或提交上诉费缓、减、免申请。如在七日内既不交纳上诉费，也不提交诉讼费缓、减、免申请的，本院按当事人不上诉处理。

审　判　长　　李金保

人民陪审员　　李　刚

人民陪审员　　胡　婧

二〇二〇年十二月二十八日

书　记　员　　吴梦芳

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。