芜湖精工建设有限公司与某某、某某追偿权纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0221民初字763号

原告：芜湖精工建设有限公司，住所地安徽省芜湖市湾沚区陶辛镇，统一社会信用代码91340221750956159R。

法定代表人：奚柏华，公司总经理。

委托诉讼代理人：翟羽，安徽真见律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈含笑，安徽真见律师事务所实习律师。

被告：***，男，1974年8月22日出生，汉族，住安徽省芜湖市。

被告：***，男，1957年7月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市。

被告：***，男，1975年6月19日出生，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。

被告：黄应学，男，1956年6月25日出生，汉族，住湖北省武汉市。

以上四被告共同委托诉讼代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。

原告芜湖精工建设有限公司（以下简称精工公司）与被告***、***、***、黄应学追偿权纠纷一案，本院于2020年3月19日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告精工公司及其委托代理人翟羽、被告***、***、***、黄应学的共同委托代理人徐作勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告精工公司本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告1651597元并承担律师代理费4万元（合计1691597元）：2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2010年10月，四被告挂靠精工公司，并以原告的名义投标承建了中鑫钢材商务楼一期的施工任务，四被告是该项工程的实际施工人。该项工程施工结束后，四被告也通过转账、承兑等形式从原告及中鑫钢材市场有限公司将工程款全部领取完毕。但是，因四被告在施工期间拖欠芜湖县强胜建材有限公司材料款，芜湖县强胜建材有限公司在向芜湖县人民法院起诉并申请强制执行后，法院从原告账户强制执行了233116元支付给芜湖县强胜建材有限公司。另外，因被告承建施工的该工程的后期加固，原告支付了加固费用418481元，原告认为该两项款项依据双方承包合同的规定应当由四被告支付，现原告代为垫付了四被告应当将该款项返还给原告。因四被告拒不返还，故原告具状起诉，恳请判决支持。

被告***、***、***、黄应学辩称，1.原告在诉状中陈述不符合事实。四被告挂靠原告公司不符合事实，本案中只有被告***与原告签订了承包合同，而被告***、***、黄应学与原告没有任何合同关系；原告在诉状中称四被告从原告以及建设方将工程款全部领取完毕不符合事实，依据芜湖县人民法院（2015）民初01626号判决书，原告尚有1814万工程款未能支付；2.根据上述事实，原告作为工程承包单位对外支付材料款，维修款，是应尽的义务，在原告、被告未能按照承包合同完成结算，并支付全部承包工程款之前，原告不具有追偿权；3.被告***、***、黄应学与原告没有直接的合同关系，即使原告有追偿权，被告***、***、黄应学也不应该承担责任。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：对于双方当事人无争议的事实，本院予以确认。原告与芜湖中鑫钢材市场有限公司于2010年9月14日、2011年8月25日和2011年2月24日分别签订了芜湖中鑫钢材市场工程（2#-1至2#-3）、芜湖中鑫钢材市场3#楼工程以及芜湖中鑫钢材市场一期二次工程（4#楼至13#楼）三份施工合同，合同均约定了工程名称、工程工期、工程暂定造价、工程款支付方式、工程质量标准以及双方的权利和义务等。2014年1月26日，案涉工程全部竣工验收合格。

2010年10月26日，原告精工公司与被告***签订《项目管理经济承包合同》一份，约定原告聘任被告***为中鑫钢材市场有限公司一期工程项目经理（项目负责人），并对该项目采取项目经理承包制，风险抵押，盈亏自负，确保上缴和工程质量、安全、工期及社会效益达标的方法；工程造价456万元；承包上缴金额方法：按工程决算总造价1%，公式：审核结算价×1%，按每次建设单位付款额的1%扣除；承包方式：风险抵押、个人(或公司)承包；本项目采用委托管理的方式实施,原告将工程的项目管理工作一次性委托被告进行，被告按合同约定成立专业的项目管理组，承担项目报批、招标代理、设计管理、采购管理、施工管理、设备及系统试运行管理、组织竣工验收等服务，对工程项目进行质量、安全、进度、费用、合同、信息等的管理和控制,承担相应的管理责任。

2011年2月24日，原告精工公司与被告***签订《项目管理经济承包合同》一份，约定原告聘任被告***为中鑫钢材市场有限公司一期二次工程项目经理（项目负责人），并对该项目采取项目经理承包制，风险抵押，盈亏自负，确保上缴和工程质量、安全、工期及社会效益达标的方法；工程造价3569万元；承包上缴金额方法：按工程决算总造价1%，公式：审核结算价×1%，按每次建设单位付款额的1%扣除；承包方式：风险抵押、个人(或公司)承包；本项目采用委托管理的方式实施，原告将工程的项目管理工作委托被告负责，被告应按合同约定成立专业的项目管理组，承担项目报批、材料设备、采购管理、施工管理、组织竣工验收等服务，对工程项目进行质量、安全、进度、费用、质量保修等全面管理和控制，履行施工合同条款承担全部的管理责任。

2013年5月20日，原告精工公司与被告***签订《项目管理经济承包合同》一份，约定原告聘任被告***为中鑫钢材市场有限公司附属工程项目经理（项目负责人），并对该项目采取项目经理承包制，风险抵押，盈亏自负，确保上缴和工程质量、安全、工期及社会效益达标的方法；工程造价440万元；承包上缴金额方法：按工程决算总造价1%，公式：审核结算价×1%，按每次建设单位付款额的1%扣除；承包方式：风险抵押、个人(或公司)承包；本项目采用委托管理的方式实施，被告将工程的项目管理工作委托原告负责，被告应按合同约定成立专业的项目管理组，承担项目报批、材料设备、采购管理、施工管理、组织竣工验收等服务，对工程项目进行质量、安全、进度、费用、质量保修等全面管理和控制，履行施工合同条款承担全部的管理责任。

2015年7月23日，被告***向原告出具承诺书一份，内容为，芜湖精工建设有限公司：由我们共同承包的芜湖盟鑫置业有限公司(原芜湖中鑫置业有限公司)的2#-13#楼及道路附属等所有工程,已竣工验收并交付使用，工程决算书双方已确认，工程款多次催促至今仍无结论，且尚欠工程款约贰仟多万元。而本工程目前为止欠材料款、工资款计伍佰多万元。工程款又不付，债务压力很大，故我们四股东特聘律师依法起诉，不论诉讼结果如何，我们承诺如下：一、不论本次起诉结果胜败，我们均予认可，由此产出的一切费用(含律师费、诉讼费、财产保全费、律师交通费等与本次诉讼相关的费用)均由我们承担并直接支付给律师所与芜湖精工建设有限公司无关。二、本工程所有债务(含材料费、分包工程款、机械、机具、钢管租金、机械台班费、借款、工人工资等)均由我们自筹资金负责承担偿还，不牵连芜湖精工建设有限公司。三、本工程税金、芜湖精工建设有限公司等相关费用，由我们按规定交纳，若因工程款税金、税务部门追查到芜湖精工建设有限公司其所产生的费用(含所得税、营业税、迟纳金、处罚款等与之相关的费用)由我们负责积极交纳，与芜湖精工建设有限公司无关。四、若本工程欠农民工工资,导致工人上访、闹事、纠纷,我们积极负责处理，并承担由此产生的一切责任。或因欠材料款、租金、借款等债务纠纷，对方起诉到芜湖精工建设有限公司，由我们股东负责积极协调，其产生的所有费用均由我们负责承担与芜湖精工建设有限公司无关。五、本工程产生的质量纠纷，由我们负责处理并积极维修，其费用由我们承担。六、本承诺有四股东共同委托***签字，我们四股东予以认可。承诺人***。

2015年7月24日，原告以建设工程施工合同纠纷为由向本院提起诉讼，确认：2014年1月26日，案涉工程全部竣工验收合格。2014年，附属工程全部移交。2015年5月29日，确认工程总造价为5020万元。至2015年4月14日，实际付款金额为31062980元，尚欠工程款21137020元。对账后，芜湖中鑫钢材市场有限公司以房抵债996020元。本院作出（2015）芜民一初字第01626号民事书，判决芜湖中鑫钢材市场有限公司于判决生效后十五日给付被告工程款1814万元，并自2015年5月30日始按同期银行贷款利率四倍给付违约金，至判决确定的给付之日止。汇入原告公司的工程款已全部支付给了被告。由于芜湖中鑫钢材市场有限公司未履行判决书确定的义务，被告向本院申请强制执行。

2015年8月10日，芜湖县强胜建材有限公司因买卖合同在本院起诉精工公司、***、章伟，诉讼请求是精工公司给付混凝土货款1948457元，偿付逾期付款违约金438402.82元（以1948457元为基数，按每月1.5%，自2014年5月6日起暂计算至2015年8月6日，以后按实计算至清偿之日），***、章伟对以上货款的给付承担连带责任，本案诉讼费用由被告承担。本院经审理，于2015年12月16日作出（2015）芜民二初字第00430号民事判决书，判令：一、精工公司于判决生效后十五日内给付芜湖县强胜建材有限公司货款1948367元，并自2014年5月6日始按月利率1.5%给付违约金至判决确定的给付之日止；二、***对上述货款承担连带清偿责任。三、驳回芜湖县强胜建材有限公司其余诉讼请求。判决后，精工公司不服向芜湖市中级人民法院上诉，芜湖市中级人民法院于2016年11月9日作出（2016）皖02民终2181号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后芜湖县强胜建材有限公司在本院申请执行，在精工公司账户上扣划1233116元。

2016年8月6日，精工公司与芜湖天泰建设有限公司签订《芜湖中鑫汽配市场一期工程2#-1楼维修合同书》，由芜湖天泰建设有限公司对芜湖中鑫汽配市场一期工程2#-1楼进行加固维修。2016年11月24日，马鞍山天正工程咨询有限公司出具《芜湖中鑫汽配市场一期工程2#-1楼维修竣工结算审核报告》，审定工程款是418481.7元。该款已经支付给芜湖天泰建设有限公司。

在本起诉讼中，原告精工公司支出律师代理费40000元。

本院认为，本案的争议焦点是，一、四被告是否应该承担民事责任；二、如果要承担民事责任，承担的具体数额。

关于四被告是否应该承担民事责任的问题。原告精工公司与被告***签订三份《项目管理经济承包合同》，其真实性原、被告不持异议，本院予以采信，但不能证明原告将涉案工程转包给被告，无论是非法转包、分包、借用资质，该合同因违反法律强制性规定，属无效合同。本案实际是被告***借用原告精工公司的资质进行施工，依据《项目管理经济承包合同》的约定，在合同履行过程中，造成原告的损失及支付的维修费用等，被告应该承担。根据合同相对性，承包合同的双方主体是原告与被告***，原告举证证明四被告是合伙关系，合伙关系只是四被告之间的内部关系，在本案的承包合同关系中应由被告***承担民事责任。芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终2181号民事判决书也认定案涉内部承包合同系***与精工公司签订，至于***承包案涉工程后，是否与他人合伙共同承建，与本案民事责任的承担无涉，

关于被告应承担的民事责任的具体数额问题。在被告进行施工的过程中，因欠付混凝土货款，债权人诉至法院，在判决生效后执行过程中，法院扣划原告精工公司的银行存款1233116元，事实上已经给其造成的损失，由被告***承担；由于施工造成的后期加固支出的费用418481.7元，因承包合同进行了约定，也应该由被告***承担；承包合同虽明确约定了因履行合同产生的争议被告方承担律师费，但原告精工公司将资质出借给被告***，存在过错，故本案原告要求支付律师代理费的主张，应不予支持；上述各项合计，被告***应支付原告精工公司的款项是1651597.7元。

综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告芜湖精工建设有限公司1651597.7元整；

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告芜湖精工建设有限公司对被告***的其他诉讼请求。

三、驳回原告芜湖精工建设有限公司对被告***、***、黄应学的其他诉讼请求。

案件受理费20024元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。当事人应在递交上诉状之日起七日内向本院交纳上诉费或提交上诉费缓、减、免申请。如在七日内既不交纳上诉费，也不提交诉讼费缓、减、免申请的，本院按当事人不上诉处理。

审　判　长　　李金保

人民陪审员　　李　刚

人民陪审员　　胡　婧

二〇二〇年十二月二十八日

书　记　员　　吴梦芳

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。