正太集团有限公司与重庆聚金实业(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书

重庆市高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2016)渝民申2216号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：正太集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区三水大道888号，统一社会信用代码913212047140887298。

法定代表人：范宏甫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严天敏，广东五维律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆聚金实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区大溪沟街73号聚金大厦六楼，统一社会信用代码91500103202845482M。

法定代表人：宋春梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘彬，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张耕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

再审申请人正太集团有限公司（以下简称正太公司）因与重庆聚金实业（集团）有限公司（以下简称聚金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第04085号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

正太公司申请再审称：1.二审判决认定事实错误。第一、二审判决否定聚金公司欠付正太公司工程进度款(以下简称进度款)错误。重庆市维护稳定工作领导小组办公室于2010年3月15日作出的《会议纪要》（第18期）明确要求聚金公司向正太公司支付所欠工程款；根据重庆恒申达工程造价咨询有限公司出具的渝恒申达司法鉴定中心（2011）物鉴字第04号司法鉴定报告(以下简称鉴定报告)，结合双方签订的《建设工程施工合同》补充协议（以下简称补充协议）第13.2条的约定，2008年10月至2009年12月涉案工程停工时，聚金公司欠正太公司进度款总额的80%为94167898元。涉案工程2009年6月以前产生的工程款也是进度款，鉴定报告对此也予以了明确，因此本案所有工程款均是进度款，二审判决在认定聚金公司应当支付的进度款时，只计算了2009年6月以后的进度款，没有将2009年6月之前聚金公司欠付的进度款计入，因此得出聚金公司超额支付进度款的错误结论。第二、正太公司未收到聚金公司支付的1666355元现金，二审判决认定正太公司收到该笔工程款错误。正太公司虽然向聚金公司出具收据载明收到3700万元借款本金，但聚金公司举示的转账凭证表明其少支付了1666355元，该1666355元作为利息被聚金公司预先在上述3700万元借款本金中扣除，不应当认定正太公司收到了该笔款项。

2.二审判决适用法律错误。第一、二审判决认定正太公司未按照补充协议第13.3条的约定向聚金公司移交已完工程的工程资料，不能获得工程进度总价款10%的部分即117709873.29元×10%＝11770987.33元错误，属于用正太公司交付工程资料的附随义务对抗聚金公司支付工程款的主合同义务。根据补充协议第13.1条、第13.2条的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的立法宗旨，涉案工程已经交付且质量合格，聚金公司就有支付工程款的义务。加之，涉案工程商品房都已售出，产权证已经办理，补充协议第8.3条约定的工程资料已经不需要了；正太公司中途退场，不可能有双方合同约定的已完工程的工程资料；正太公司被重庆市九龙坡区人民法院强制执行退出施工场地，大部分工程资料遗留现场没能带走已经丢失，客观上不可能提供。第二、二审判决认定聚金公司应向正太公司支付所欠工程款的同时，却不支持正太公司根据补充协议第15.11条的约定要求聚金公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍支付逾期付款违约金的请求错误。第三、二审判决以正太公司存在违法分包为由判令其向聚金公司支付违约金924万元，属于变相扣减正太公司的工程款，超出了聚金公司的诉讼请求。补充协议第15.5条约定的正太公司逾期退场赔偿损失的计算方法，属于违约金的计算方法，而聚金公司关于违约金的诉讼请求不包括逾期退场违约金。聚金公司直接向劳务公司支付工程款等行为表明其知道并同意正太公司将本案工程的劳务进行分包。二审判决以正太公司的劳务分包行为未经聚金公司书面同意，判令正太公司承担该笔违约金错误。第四、二审判决认定的利息起算日期违反法律规定，显失公平。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。涉案工程于2009年12月31日停工，聚金公司应当自停工之日起向正太公司支付所欠工程款利息。第五、根据补充协议的约定，涉案工程质保金由聚金公司留存的最长时间为5年，自正太公司于2011年6月被强制退出施工场地至二审判决之日已有五年之久，涉案工程质保金的30%即1412518.48元已到退还时间，二审判决认定该部分款项应由聚金公司从所欠工程款中暂时扣除错误。正太公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。

聚金公司提交意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，正太公司的申请再审理由均不能成立。

本院经审查认为，本案的争议焦点是:一、聚金公司是否欠付正太公司进度款；二、聚金公司是否向正太公司支付了涉案现金1666355元；三、正太公司未向聚金公司移交已完工程的工程资料，其要求聚金公司支付工程进度总价款10%的款项即11770987.33元的条件是否已经成就；四、聚金公司是否应就所欠工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍向正太公司支付逾期付款违约金；五、二审判决正太公司向聚金公司支付的逾期退场赔偿金924万元的款项性质是否是违约金，是否变相扣减了正太公司的工程款，是否超出了聚金公司的诉讼请求；六、聚金公司向正太公司支付所欠工程款的利息起算日期应如何确定；七、二审判决前，聚金公司向正太公司退还涉案工程质保金中的30%即1412518.48元的条件是否已经成就。本院分析评判如下：

关于第一个争议焦点，本院认为，聚金公司没有欠付正太公司进度款。理由如下：1.关于工程预付款及垫资，补充协议第13.1条约定：涉案项目工程不支付预付款，由承包人垫资至发包人预售许可证办理完毕为止。待发包人预售许可证办理完毕的次月起，在监理及发包人计量条件审查通过的前提下，按垫资总款的80%分三月三次返还（第一次40%，第二次30%，第三次30%）。余下垫资款待该项目竣工验收合格后，按工程尾款的支付方式执行（垫资款不计息）。关于工程进度款的支付，补充协议第13.2条约定：除垫资部分的款项返还另行约定外，工程承包人每月按当月完成量形成预算书，在本月底报送监理机构及发包人进行审核；监理机构、承包人和发包人签字盖章确认后，作为发包人财务支付进度款的依据。发包人于下月15日前，按照审定的工程进度产值的80%减去甲供材款项向承包人支付上月进度款。2.根据本案查明的事实，涉案工程预售房许可证办理完毕的时间为2009年4月30日，结合本案无甲供材款项的事实及补充协议第13.2条的上述约定，自2009年6月起，在每个月的15日前，聚金公司应按审定的工程进度款的80%向正太公司支付上月进度款。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称司法解释）第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，聚金公司与正太公司对债务的清偿抵充顺序没有约定，应当适用司法解释规定的抵充顺序。根据补充协议第15.11条的约定，发包人不按合同约定的时间支付承包人进度款和结算后的剩余款项，超过5天以上的由发包人按每延误一天，支付该阶段进度款0.2%的违约金。结合补充协议第13.1条和第13.2条关于涉案工程进度款和垫资款的区分，应当认定聚金公司与正太公司约定了施工过程中进度款的逾期付款违约金的计算标准，没有约定施工过程中垫资款的逾期付款违约责任，相较而言，进度款属于负担较重的债务，在进度款与垫资款均已到期、聚金公司向正太公司支付的款项不足以支付进度款和垫资款时，根据上述司法解释规定的抵充顺序，应当首先抵充进度款。4.根据补充协议第13.1条、13.2条关于垫资款和进度款的付款比例均为80%的约定以及鉴定报告载明的涉案工程不同月份产生的进度款，自2009年6月起至2010年1月后，聚金公司向正太公司应付的进度款金额为42928146.7元×80%＝34342517.36元，而正太公司在本案一审中自认截止2009年11月共计收到聚金公司支付的进度款金额为67464790元，根据上述首先抵充进度款的规则，显然聚金公司支付的工程款已经将所有涉案进度款抵充完毕，聚金公司已经不再欠正太公司进度款，二审判决对此予以认定并无不当。

关于第二个争议焦点，本院认为，聚金公司已向正太公司支付了涉案现金1666355元。理由如下：由于正太公司针对涉案六笔借款分别于2009年7月21日、2009年7月23日、2009年11月4日向聚金公司出具5份《收款收据》，载明共计收到聚金公司3700万元借支款项，收款事由为聚金万家苑工程款。虽然聚金公司就该3700万元款项提供的转账凭证显示付款金额少了1666355元，但在正太公司已经出具《收款收据》载明收到该3700万元款项，且未举证证明其未收到其中的1666355元的情况下，二审判决支持聚金公司主张以现金方式向正太公司支付了该1666355元款项并无不当。

关于第三个争议焦点，本院认为，正太公司未向聚金公司移交已完工程的工程资料，其要求聚金公司支付工程进度总价款10%的款项即11770987.33元的条件没有成就。理由如下：《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”根据补充协议第13.3条的约定，工程竣工验收合格，承包人按照第8.3条的约定将工程资料移交完毕后，发包人支付工程进度总价款至90%。本案中，涉案工程虽然没有竣工验收，双方施工合同也已经解除，但根据合同法第九十八条的上述规定和补充协议第13.3条的上述约定，移交相关工程资料仍然是正太公司的合同义务，也是其要求聚金公司支付相关款项的前提条件。重庆市九龙坡区人民法院（2010）九法民初字第2890号生效民事判决也已经判令正太公司向聚金公司移交本案已完工程的工程资料，正太公司未举证证明其已经完成移交该工程资料的合同义务，其要求聚金公司支付相应款项的条件尚未成就。结合补充协议第13.1条、第13.2条关于支付相关工程款至80%的约定，聚金公司就涉案工程进度总价款的80%至90%部分即117709873.29元×10%＝11770987.33元对正太公司享有先履行抗辩权，该部分款项应从聚金公司所欠的工程款中予以暂时扣除，待正太公司向聚金公司履行了移交相关工程资料的合同义务后再向聚金公司要求支付，二审判决对此予以认定并无不当。

关于第四个争议焦点，本院认为，聚金公司无需就所欠工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍向正太公司支付逾期付款违约金。理由如下：在当事人无特别约定的情况下，同一个民商事合同中的同一概念应当具有相同的含义。根据补充协议第15.11条的约定，发包人不按合同约定的时间支付承包人工程进度款，超过5天以上的由发包人按每延误一天，支付该阶段进度款0.2%的违约金。而本案补充协议第13.1条、第13.2条将涉案工程不同阶段的工程款区分为垫资款和进度款，在无特别约定的情况下，补充协议第15.11条约定的进度款与补充协议第13.2条约定的进度款应当理解为具有相同的含义，即均是指涉案工程预售房许可证办理完毕之后产生的工程款。加之，补充协议第15.11条约定“超过5天以上的由发包人按每延误一天，支付该阶段进度款0.2%的违约金”，因此应当认定该条约定的违约金计算标准针对的是发包人聚金公司逾期支付进度款的情形。如前所述，聚金公司已经超额支付进度款，不再欠付进度款，不需要支付该部分款项的逾期付款违约金，故二审判决在判令聚金公司向正太公司支付所欠工程款时，未判令聚金公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍向正太公司支付逾期付款违约金并无不当。

关于第五个争议焦点，本院认为，二审判决正太公司向聚金公司支付的逾期退场赔偿金924万元的款项性质不是违约金，不属于变相扣减正太公司工程款，亦未超出聚金公司的诉讼请求。理由如下：1.聚金公司在一审中反诉请求正太公司支付违约分包损失1311万元，其在二审中进一步明确该损失是指因正太公司违约分包导致本案施工合同解除后，正太公司逾期退场给其造成的损失。2.补充协议第15.5条约定：承包人中标后不得将承包的工程转包和分包(发包人书面同意的除外)，否则发包人有权单方终止合同，承包人应在发包人通知后三日内无条件退场，若承包人逾期退场，每逾期一天应赔偿1.5万元至3万元损失。3.重庆市九龙坡区人民法院（2010）九法民初字第2890号民事判决已经确认了正太公司违法分包的事实，聚金公司也于2010年4月18日以正太公司存在违法分包行为等事实为由解除了双方施工合同关系，正太公司于2011年6月14日被重庆市九龙坡区人民法院以先予执行的方式强制退场，结合补充协议第15.5条的上述约定,一审判决认定正太公司因违法分包导致合同解除，其逾期退场时间为2010年4月22日至2011年6月14日共计420天，二审判决对此予以维持并无不当。一审判决根据公平原则、结合合同履行情况、当事人过错程度等因素，确定逾期退场赔偿标准为2.2万元/天，认定正太公司向聚金公司赔偿逾期退场赔偿金为：2.2万元/天×420天=924万元，二审判决对此予以维持亦并无不当。综上，二审判决正太公司向聚金公司赔偿的该924万元的性质并非违约金，而是正太公司违约分包且逾期退场应当承担的双方事先约定的逾期退场损失，亦未超出聚金公司的诉讼请求。

关于第六个争议焦点，本院认为，聚金公司向正太公司支付所欠工程款的利息起算日期应为2011年6月15日。理由如下：在建设工程施工合同的履行中，利息从应付工程价款之日计付。本案中，2011年6月14日，正太公司被重庆市九龙坡区人民法院强制执行退出其施工的涉案“聚金万佳苑”工程施工现场，涉案工程于该日全部交付给聚金公司，聚金公司理应在2011年6月14日向正太公司支付所欠工程款并从2011年6月15日起向正太公司支付所欠工程款的利息，二审判决对此予以认定并无不当。

关于第七个争议焦点，本院认为，二审判决前，聚金公司向正太公司退还涉案工程质保金中的30%即1412518.48元的条件没有成就。理由如下：1.补充协议第13.3条约定：工程结算按第十条办理完毕生效后，发包人支付工程结算总价款至96%，余下的结算总价款4%为工程质保金。补充协议第14.1条约定：工程保修期按备案登记证颁布日期的60天起开始计算。补充协议附件一《施工合同保修协议》第七条约定：质保金按本工程竣工结算总价款的4%留存在发包人处，工程保修期到2年时无质量问题发包人支付质保金70%，到5年时无质量问题发包人支付质保金的30%。2.本案中，至二审判决前，虽然涉案工程尚未办理备案登记证，但在涉案工程《办理遗留问题联合审批表》中，重庆市建设工程质量监督总站盖章注明“该工程按两证遗留问题办理要求，在现场进行工程质量会审会，会议一致认为……工程质量合格。2012年2月24日”，结合前述补充协议第14.1条的约定，涉案工程保修期的起算时间理应从2012年2月24日后的第60天开始计算，而本案二审判决作出的时间为2016年3月23日，因此二审判决前，涉案工程尚未满当事人约定的5年保修期，工程质保金的30%即117709873.29元×4%×30%＝1412518.48元退还的条件尚未成就，二审判决认定该部分款项从聚金公司所欠的工程款中予以扣除并无不当。

综上，正太公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回正太集团有限公司的再审申请。

审　判　长　　赵翎

审　判　员　　黄成

代理审判员　　郭勇

二〇一七年六月五日

书　记　员　　冯鑫