云南景天市政园林工程有限公司、***祐房地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云01民终3029号

上诉人（原审原告）：云南景天市政园林工程有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道12号。

法定代表人：金明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周凤清、熊斌，云南微行律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：***祐房地产有限公司，住所地云南省昆明市二环东路665号。

法定代表人：费昱翔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵继松，云南萃峰律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：孙曾，男，汉族，1984年6月9日出生，身份证住址云南省昆明市西山区，系该公司员工，特别授权代理。

上诉人云南景天市政园林工程有限公司（以下简称景天公司）、***祐房地产有限公司（以下简称天祐公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第6015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经批准报请延长审理期限三个月，并扣除鉴定期及双方当事人申请的调解期，现已审理终结。

一审法院经审理确认的本案事实是：2014年6月3日，原、被告经协商一致，签订东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观工程施工合同一式陆份。正本两份，甲、乙即原、被告双方各执一份；副本肆份，甲方执叁份、乙方执壹份。合同约定由原告云南景天市政园林工程有限公司，承包东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观设计图纸所示的绿化工程（锦仁园除外），另合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等内容均作了相应的约定，工程完工后原、被告于2015年12月18日，对原告所做工程共同进行了核实，制作了《工程数量签认表》，原、被告各方自行进行了价款结算，但因双方均不予认可对方的结算，本案诉讼发生后，双方因原告实际完成的工程量及价款存在争议，第一次庭审中，经原告申请一审法院委托云南亚太司法鉴定中心鉴定工程价款为6487281.63元（含死亡苗木370166.74元）。本案原告起诉前，被告已付工程款（含另一项目即锦仁园工程）4500000.00元，其中实收4313180.00元，与4500000.00元的差额部分为被告代扣代缴税款。被告在实际支付工程款，原告在实际领取工程款时，双方对每笔款项应归属计入锦仁园工程或锦泰苑工程核算未进行区分。同时因双方对对方自行进行的单方结算结果存在分歧和争议，对工程结算金额在本案诉讼发生前，一直未协商达成一致，根据鉴定机构鉴定意见所述，锦泰苑、锦仁园两项绿化工程合同的总金额为5283938.54元。鉴定机构按原告已收款总额占各项工程合同价款比例计算出锦仁园占合同金额比例为46%，锦泰苑占合同金额比例为54%。锦泰苑绿化景观工程价款被告已支付原告2430000.00元，未付部分鉴定为4057281.63元。对鉴定机构作出的上述鉴定意见，本案庭审中原、被告均认为鉴定意见不客观，鉴定过程不规范，依据不充分，且违反相关法律法规规定，明确表示不能作为本案确认事实的依据。因双方诉辩意见分歧较大，对鉴定意见亦不认可，本案无法主持双方协商解决。另查明，原、被告在所签订的合同第五条合同价款中明确约定，合同总价：2845938.54元(大写：贰佰捌拾肆万伍仟玖佰叁拾捌元伍角肆分)。设计图纸范围内的苗木单价按合同清单综合单价执行；设计变更的苗木，合同清单内无单价的经甲乙双方询价协商确定。工程量按实际完成进行结算。本案中原告工程施工完成后，因双方就原告所做工程以及未付工程款产生纠纷，对原告所完成的设计变更外的绿化苗木单价双方未能询价协商，鉴定机构接受委托后，在所做鉴定意见中，对合同内没有的项目单价，采用2014年7月《价格指导》单价，《价格指导》没有的部分采用市场价。原告以被告拖欠工程款为由诉至法院，请求:1、判令被告支付工程价款7370756.05元，及承担自2014年12月2日计算至2015年12月1日的同期贷款利息373636.74元，2015年12月2日至本案生效法律文书确定的被告自觉履行期限届满之日止的银行同期贷款利息，按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算付清；2、判令被告承担因诉讼而发生的一切费用。

一审法院认为：根据本案确认的事实，原告与被告签订东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观工程施工合同后，依照合同约定，及时组织技术及相关施工人员进行施工，工程完工后提请被告及工程监理单位，对已完成的绿化工程量进行竣工验收，并要求对工程款项结算支付，但由于双方对原告实际完成的工程量，以及部分死亡苗木原因及损失的责任承担等产生争议，导致双方对原告实际完成的绿化工程量未能完全进行核量，除已付工程款2430000.00元外，剩余还应支付部分双方没有进行结算，但原告施工完成的绿化工程被告已接收。本案原告起诉后，双方在庭审中就原告实际完成的工程量及被告还应支付的工程价款，存在较大争议，原告当庭表示申请法院委托鉴定评估，鉴定意见作出后，经双方当事人质证，鉴定人员出庭接受质询，原、被告均明确表示鉴定意见不客观，鉴定过程不规范，依据不充分，且违反相关法律法规规定，不能作为本案确认事实以及裁判的依据，但同时双方亦明确表示不再申请重新鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的司法解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照上述法律及司法解释规定，原、被告对委托的司法鉴定机构作出的鉴定意见书，虽然表示不能作为本案确认事实以及裁判的依据，但同时亦表示不再申请重新鉴定，另外也没有提供相应证据推翻鉴定意见，故依法应承担举证不能的法律后果。原告主张被告在本案所涉及的工程项目中还应支付工程价款7370756.05元，但其提交出示的证据并不足以证明。被告答辩原告诉请被告支付的工程款，承担的违约利息和案件费用，没有事实和法律依据、没有证据支撑。依法应予驳回的主张，当庭提交证据同样不足以证明。原告申请一审法院委托的鉴定机构，就本案原、被告存在争议的原告完成的工程数量，还应支付的工程价款所作的鉴定意见，依法予以采信。原告诉请被告支付的工程欠款逾期利息，要求按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算，符合原、被告施工合同关于违约责任条款的约定，予以确认。对于原告请求的要求被告自2014年12月2日起计算至2015年12月1日的同期贷款利息373636.74元，因原告是按其主张的被告还应付其工程价款7370756.05元计算所得，根据鉴定机构出具的鉴定意见，本案所涉工程价款，除被告已支付的2430000.00元外，被告还应支付的工程价款为4057281.63元，故不予确认。原告请求被告自2015年12月2日起至生效法律文书确定的被告应自觉履行付款义务的期限届满之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算的利息。根据原被告合同约定、原告履行合同的情况以及本案确认的事实，不予支持。原告主张的工程欠款利息，只能依据双方合同约定，并结合鉴定意见，自2015年12月22日，即原告起诉主张权利之日起，按照4057281.63元计算支持。原告请求判决被告承担的本案因诉讼发生的一切费用，由于本案争议的发生，原、被告均有过错，依法应承担相应责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告***祐房地产有限公司，于本判决生效之日起十五日内，一次性支付原告云南景天市政园林工程有限公司工程价款人民币4057281.63元；二、被告***祐房地产有限公司，支付原告云南景天市政园林工程有限公司工程价款人民币4057281.63元，自2015年12月22日起，至本判决确定的付款义务履行期限届满之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算的利息；三、驳回原告云南景天市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。

一审判决宣判后，上诉人云南景天市政园林工程有限公司、***祐房地产有限公司均不服，向本院提起上诉。

景天公司上诉请求：1、撤销（2015）官民一初字第6015号民事判决第一项、第二项、第三项判决，将本案发回重审或依法改判，支持云南景天市政园林工程有限公司的全部诉讼请求，即：判令***祐房地产有限公司支付工程款7370756.05元及银行同期贷款利息（2014年9月24日起计算至实际支付之日止）；2、本案一二审诉讼费、司法鉴定评估费由***祐房地产有限公司承担。事实和理由：一审委托进行的鉴定程序违法、鉴定方法及过程不明晰、部分项目采用市场价错误、鉴定依据错误、鉴定意见未严格按照客观事实作出，亦未遵循合同约定及法律规定，存在漏项、计价错误、结果错误等问题。欠付工程款应从2014年9月24日起计算利息，一审从2015年12月22日起计算于法无据。请求二审法院查明事实，依法裁决。

天祐公司上诉请求：1、撤销（2015）官民一初字第6015号民事判决，并依法改判驳回景天公司的全部诉讼请求；2、本案鉴定费和一、二审诉讼费由云南景天市政园林工程有限公司承担。事实和理由：鉴定机构和鉴定人均无资质，鉴定程序违法，未依法修正鉴定中的错误，鉴定意见存在漏项、未进行工程量鉴定、鉴定超过法定期间、鉴定意见依据不足，违法进行事实判断、未应委托人要求给予解释说明，鉴定计价方法不合法。由于鉴定意见系非法证据，一审对工程总价款认定错误，对已付工程款和应付工程款认定错误，未暂扣保修金错误，且适用法律错误，对案件受理费及鉴定费的承担错误。请求二审法院依法裁决。

景天公司、天祐公司均答辩请求驳回对方的上诉请求，支持己方的上诉请求。

对于一审认定的案件事实，景天公司、天祐公司对云南亚太司法鉴定中心所作鉴定过程以及鉴定内容均不予认可，且景天公司申请重新进行鉴定，天祐公司表示同意景天公司的申请，并且双方共同确认云南亚太司法鉴定中心所作鉴定结论不再作为判案依据。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。

二审审理中，为证明自己的诉讼主张，景天公司提交：苗木采购合同四份、锦泰苑绿化工程死亡苗木统计；天祐公司提交：（2016）云鼎鉴司字第964号司法鉴定意见书（部分）、关于恢复锦仁园和锦泰苑绿化管养工作的催告函、情况说明、情况反映、苗森移交清单。经质证，天祐公司对采购合同的三性不予认可，对锦泰苑绿化工程死亡苗木统计的真实性予以认可，对合性法、关联性不予认可。因双方所提交的证据均系针对工程造价，鉴于本院已同意双方当事人的申请，重新委托鉴定，故不再就上述证据的真实性、合法性、关联性进行评判。

经景天公司申请，本院通过摇注确定鉴定机构后，本院依法委托云南中正司法鉴定所对昆明市东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观工程中云南景天市政园林工程有限公司完成的工程造价进行鉴定，该司法鉴定所出司法鉴定意见“昆明市东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观工程中申请人完成的工程量金额为：6148562.47元（含死亡苗木金额328604.7元）”，针对死亡苗木明确“由于双方现场签认时存在死亡苗木的情况，鉴定人员无法判断死亡苗木的死亡原因和死亡时间”，针对土壤改良情况说明“根据双方签订的《施工合同》第一部分协议书的第二条对合同内绿化工程承包范围确定如下‘昆明市东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观工程设计施工图所示的绿化工程，不包含绿化种植土的施工（已由甲方完成）’，虽然在投标（中标）书等中有土壤改良子目及综合单方，土壤改良属于隐蔽工程，竣工时间距今3年多了,在截止鉴定工作结束，原告未提供对于在2015年11月18日共同核实的工程数量签认表中未认可的7-7栋编号7-7-LH-01（改良土壤工程量711.39m3注明现场是否有签证认可）及私家花园编号SJHY-LH-01（改良土壤工程量4635.5m3，注明现场是否有签证认可）证据证明改良土壤项目实际施工完成的工程量，如该两项属实，请补充提交相关证据（如验槽记录、现场认可的签证、甲乙双方认可的工程量等）。在2015年11月18日共同核实的工程数量签认表中对锦泰苑（公共园区）编号JTY-LH-03（改良土壤2836.60m3未注明现场是否有签证认可），甲方签字盖章注明根据现场核查乔木地被属实，监理公司只盖章签字，因此签字存在着矛盾及争议，锦泰苑（公共园区）改良土壤工程金额：88227元。”针对该鉴定意见进行质证，景天公司认为该鉴定意见不应作为本案证据，因天祐公司破坏了现场，导致与原始情况不符，鉴定采用的计价标准错误，且部分内容在有约定价的情况下不采用，对土壤改良的情况未予全部认定；天祐公司对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均予以认可，但认为鉴定意见所进行价值调整过大，对不完全符合合同的苗木按合同价确定，增加工程不应包含在合同内容中，该项目没有进行过土壤改良，死亡苗木不应计入总价。云南中正司法鉴定所注册造价工程师徐春及其助手作为鉴定人出庭接受双方当事人的询问，并对景天公司、天祐公司所持异议作出合理解释，综上，对本院依法委托鉴定机构出具司法鉴定意见书予以采信，故对景天公司要求不采用该份鉴定意见书，应采用云南亚太司法鉴定中心出具的鉴定意见书的请求予以驳回。

庭后，云南中正司法鉴定所按要求对昆明市东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观工程中云南景天市政园林工程造价鉴定中关于土壤改良情况进行补充说明，对涉及土壤改良的项目，按三份签证中景天公司提交的的工程量分别确定了工程金额供法庭参考。经质证，景天公司认为土壤改良真实存在，应全部计入工程价款；天祐公司认为景天公司没有进行土壤改良，均不应计入工程价款。因该情况补充说明为按工程数量签认表中的土壤改良的数量进行价值确定，故本院对真实性予以确定，并将结合案件情况进行采信。

针对已付工程款问题，天祐公司主张已付450万元（包含代扣代缴的税费），景天公司主张实收4313180元，并认可加上代扣代缴的税费共计450万元，经审查，昆明市东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观工程约定施工价2845938.54元，昆明市东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦仁园约定施工价2438000元，因上述付款是针对该两项工程的付款，本院按合同施工价占比划分，确定天祐公司针对本案工程支付工程款2423700元。针对应付工程款问题，其中死亡苗木价值328604.7元，在双方当事人无法举证死亡苗木的死亡原因、死亡时间，鉴定部门亦无法确定的情况下，虽然合同约定景天公司负有管养义务，但在2014年底至2015年初的冬季发生了不可预知天气异常，长期低温致昆明市大面积的植被死亡，本院综合考量，酌情由双方各承担死亡苗木损失的50%，即应从工程量总额中扣除164302.35元；其中土壤改良问题，别墅7-7栋绿化工程及别墅私家花园绿化工程的土壤改良工程数量签认表中天祐公司均标注有“现场是否有签证认可”，即天祐公司一直未认可景天公司完成该项工作，在景天公司未进一步举证证明确实完成该项工作的情况下，本院认为该两项土壤改良不应当作为已完成工程计入工程量总额；而锦泰苑公共园区绿化工程的土壤改良工程数量签订表中天祐公司并未提出异议，故该部分土壤改良88243.53元应计入工程量总额。综上，昆明市东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观工程景天公司完成的工程量总额为6072503.65元（6148562.47元-死亡苗木164302.35元+土地改良88243.53元）。

综上，除对一审所作鉴定过程及鉴定结论不作为事实确认外，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致，并补充确认昆明市东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观工程景天公司完成的工程量总额为6072503.65元，天祐公司针对该工程向景天公司支付2423700元。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：天祐公司是否应当向景天公司支付昆明市东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观工程的工程款及利息？

本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该验收工程。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，景天公司已经按双方的合同约定对东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观工程进行施工，并在工程完工后提请天祐公司及工程监理单位，对已完成的绿化工程量进行竣工验收。根据本案查明事实，昆明市东骧神骏·万泰住宅小区别墅区锦泰苑绿化景观工程景天公司完成的工程量总额为6072503.65元，天祐公司针对该工程已向景天公司支付2423700元，因现已超过保修期故无需扣除保修金，现天祐公司还应向景天公司支付工程款3648803.65元及该款项自2015年12月22日（一审立案之日，即景天公司主张权利之时）起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，对景天公司、天祐公司有事实和法律依据的上诉请求予以支持，对其余部分予以驳回；一审判决程序合法，但认定事实及所作处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：

一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第6015号民事判决；

二、上诉人***祐房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人云南景天市政园林工程有限公司工程价款3648803.65元及该款项自2015年12月22日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；

三、驳回上诉人云南景天市政园林工程有限公司的其他上诉请求；

四、驳回上诉人***祐房地产有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费66011元，由云南景天市政园林工程有限公司承担33000元、由***祐房地产有限公司承担33011元；二审诉讼费66011元、由云南景天市政园林工程有限公司承担33000元，由***祐房地产有限公司承担33011元；二审鉴定费56200元，由云南景天市政园林工程有限公司承担28100元、由***祐房地产有限公司承担28100元。

本判决为终审判决。

审判长　金　馨

审判员　李　锋

审判员　白　昱

二〇一九年二月二十二日

书记员　向薇芳

汪雪媛

武雨