湖北恒大建设工程有限公司、四川某某纸业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院 民事判决书 （2022）川18民终325号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北恒大建设工程有限公司，住所地：湖北省武穴市石佛寺镇中心大道西（湖北中农华威生物工程有限公司内）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川天授律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川天授律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川***纸业有限公司，住所地：四川省雅安市雨城区草坝镇金泰路6号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海精诚申衡律师事务所律师。 上诉人湖北恒大建设工程有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人四川***纸业有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2021）川1802民初3815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 恒大公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判在一审判决的基础上增加支付恒大公司工程款1243052.45元；2.请求二审法院支持恒大公司一审的2、3、5、6项诉讼请求，改判支持***公司承担因工程变更、签证等情况导致工期延误造成的损失1439189.03元、案涉工程的安全文明施工费362000元、案涉工程总包服务费、配合费354400元；3.请求二审法院依法撤销第三项、第四项判决内容；4.请求二审法院判令本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由***公司承担。事实及理由：一、关于钢材调差部分的鉴定金额为1075779.76元，一审法院认定双方对工期延误都有责任，对钢材调差款判决各自分担50%，系事实认定和法律适用错误。依照双方施工合同的约定，钢材调差是不以任何情形为前提的，即在施工过程中是否出现工期延误，均不影响案涉工程双方对钢材调差的约定。如果案涉钢材的价格出现大幅度上涨导致价格调差是发生在合同工期内，钢材调差款当然应由发包人承担。而本案的钢材大幅上涨导致价格调差就是发生在合同期内，而非发生在延误施工期间。恒大公司刚进场，就遇到钢材价格大幅上涨，符合钢材调差的约定。每个项目钢材的用量是根据项目具体情况而设定的，不会因为工期的延误而发生变化，既然工期延误不会导致钢材使用量的变化而引起调差款变化，工期延误不应作为本案钢材调差款的考量因素，更不应判决由恒大公司负担该部分损失。二、关于签证（未签字）部分的金额461718.47元，一审判决不予支持的理由错误。鉴定意见书虽将该部分列为推断性鉴定意见，但鉴定意见明细表中（第119页），已明确通过现场勘查及专业推断，确认签证（未签字）部分的工程量，说明恒大公司已实际进行了施工，是完成了的。一审法院在***公司未提交第三人或者***公司进行施工的相关证据的情况下，仅以签字手续不完善，就否认该部分工程是***公司是事实认定错误。三、关于甲方供应设备（混凝土）部分，不应扣减239771.44元。根据合同约定，返还甲方5%的采购协调管理费的前提是乙方原因造成混凝土超量使用的情况。而案涉工程出现大量变更、增量增项工程，使用混凝土的情况是依据现场施工情况决定的，使用量***公司也是按需提供的，***公司未提供证据证明，其设计运送至案实工程的混凝土数量，鉴定机构及一审法院仅以恒大公司向***公司报的混凝土量计算数量是错误的。四、关于施工水电费16386.66元、施工过程中展板标语等制作费2086元、罚款15200元。恒大公司不予认可，不应在***公司应给付恒大公司的工程款中予以扣减。罚款通知单未有恒大公司工作人员的签字，不能依据罚款通知单扣减工程款。***公司未提交证据证明其实际代恒大公司缴纳了上述费用，不应当在工程款中扣除。五、一审法院认定恒大公司提交的证据不足以证明其因工程变更、签证等情况导致工期延误造成损失的具体数额，系认定事实不清。恒大公司在一审中提交的人工工资统计表、银行流水、领款单、农民工工资详情，生效的民事判决书等证据充分印证了因***公司的原因导致工期延误期间恒大公司发生的损失，该损失实际发生应进行客观**的认定。一审判决既然采纳了鉴定意见书，该意见书载明因案涉工程变更、签证等情况导致工期顺延197天，认定了***公司存在工期延误的事实，而判决恒大公司承担违约金高达100多万元违背了客观、**的原则，请求支持***公司承担因工程变更、签证等情况导致工期延误造成的损失。六、一审法院根据恒大公司与***公司签订的《四方协议》中明确约定总包合同仅作为***公司备案专用，共同承诺不得以总包合同条款向对方主张权利，故不予认可恒大公司主张的安全文明施工费、总包服务费（配合费）的认定系法律适用错误。根据建工解释的规定，在中标合同与《补充协议》不一致的情况下，应当以中标合同约定来确定双方的权利义务，即对案涉工程安全文明施工费、总包服务费（配合费）的约定，应当按照中标合同约定为准。双方之间的任何约定，均不能与法律规定相悖。案涉工程安全文明施工费、总包服务费（配合费）***公司应当支付。七、一审判决依据远瓴工程咨询集团有限公司成都分公司出具的鉴定意见书认定恒大公司工期逾期并判决恒大公司向***公司支付违约金1256464.22元无任何依据。远瓴工程咨询集团有限公司成都分公司作为工程造价咨询机构，不具有工期相关业务资质，无权对案涉工程的逾期竣工天数及原因进行鉴定，该公司对案涉工程逾期竣工天数及原因的鉴定程序严重违法。***公司提交的补充鉴定资料未经恒大公司质证。远瓴工程咨询集团有限公司成都分公司在庭审中称对于恒大公司提交的鉴定意见征求意见稿未收到过，应视为无异议，可见鉴定程序违法。远瓴工程咨询集团有限公司成都分公司对案涉工程逾期竣工天数及原因的鉴定结论明显依据不足。开工时间不能简单的以建设单位出具的《开工通知》为准，而且应具备开工条件。案涉项目于2017年12月才完全具备开工条件。确认完工时间的依据不足且违反法律规定。完工时间远远早于2019年1月，案涉工程应确定于2017年12月实际完工。确认案涉工程逾期原因的认定、对顺延申请的认定是通过推测等方式进行，严重违反客观、**、中立的原则。请求二审法院支持恒大公司的全部上诉请求。 ***公司辩称，恒大公司的上诉意见不应采纳，案涉工程的逾期是确定性的事实。鉴定报告对于工期延误的原因，作出了详尽、具体的分析。恒大公司的原因导致工期延误是无异议的，按照合同约定，恒大公司约定承担工期延误的主要责任。而一审判决其承担50%责任，已对其有利。签证未签字部分，手续不完善，多数是属于临时性工作，未在竣工图中体现，现场也无法确认，恒大公司应承担不利的后果，一审不支持并无不当。***公司提交的混凝土结算书，证明了在施工中使用了***公司提供的混凝土事实且经过鉴定确认，根据合同约定能够确定该费用。根据合同约定，施工电费由承包方承担，***公司提交的证据由恒大公司人员签字认可，拖欠的施工水电费16386.66元应当由恒大公司承担。***公司在施工过程中代恒大公司制作展板标语等制作费2086元，恒大公司依照合同约定应当承担该费用。关于罚款15200元，双方在合同中明确约定该费用由恒大公司承担，***公司对恒大公司在施工中存在违反施工管理予以处罚各项罚款15200元符合合同约定。恒大公司提交的证据不足以证明因工程变更等情况导致工期延误，造成实际损失的具体依据，应承担不利的后果。关于四方协议，明确了仅作为***公司备案使用，不得以合同条款向对方主张权利，且该合同恒大公司认为是有效的，故所谓的安全文明施工费、总包服务费等内容恒大公司无权主张。关于工期鉴定意见书，是在一审诉讼中法院委托，从鉴定机构库中随机合法选取的鉴定机构，具备工期鉴定资质，且无重大违反鉴定程序的情形，应当予以采信。双方合同约定了工程逾期恒大公司的责任，恒大公司延期500多天，而整个工程投资达三个多亿，***公司产生的资金占用损失是巨大的，且恒大公司中途退场，剩余工程另行发包，且材料和人工费上涨，***公司产生了实际的损失，因此***公司主张的该违约金损失应当得到支持，一审判决根据公平原则进行调整，恒大公司不应再提出异议，请求二审法院依法查明事实，驳回恒大公司的全部诉讼请求。 恒大公司向一审法院起诉请求：1.判令***公司支付工程款5029886.74元；2.判令***公司支付欠付工程款的资金占用利息（利息计算方法：以5029886.74元为基数，自2018年12月15日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日为150728.94元；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至工程款本金付清之日止）；3.判令***公司承担因工程变更、签证等情况导致工期延误造成的损失1500000元；4.本案的诉讼费、保全申请费用5000元、购买诉讼保全险担保费用18000元，由***公司负担。审理过程中，恒大公司变更第3项诉讼请求金额为1439189.03元，并增加两项诉讼请求：5.判令***公司支付案涉工程的安全文明施工费362000元；6.判令***公司支付案涉工程总包服务费、配合费354400元。 ***公司向一审法院反诉请求：1.判令恒大公司支付逾期竣工违约金2460281.22元（最终以人民法院认定的案涉工程造价金额乘以10%所得金额为准）；2.判令恒大公司承担因工程质量不合格产生修复费用共313253.32元及利息（以313253.32元为基数，自2020年7月20日至生效法律文书规定的债务履行期限届满之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；3.判令恒大公司承担未完工程差价损失508199.18元及其利息（以508199.18元为基数，自2020年7月20日至生效法律文书规定的债务履行期限届满之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；4.判令恒大公司向***公司移交法律规定及双方合同约定的本案工程承包人应移交的全部竣工、验收资料，并协助办理工**工验收与备案手续；5.判令恒大公司承担本案案件受理费、鉴定费、保全费等诉讼费用。审理中，***公司将第1项反诉请求金额变更为：2687838.38元。 一审法院认定事实如下：2016年6月14日，恒大公司（乙方）中标承建***公司（甲方）生活用纸项目土建主体工程。《中标通知书》载明：承包方式为单价包干，按实际发生量结算，费用为26000000元，其中土建部分总价20950000元、钢筋部分为5050000元，以上价格均含11%增值税，工期210天，具体以甲方开工通知书为准。付款条件：付款为180***汇票，甲方不承担贴息。本工程无预付款，月进度款支付至当期估验款的85%，竣工验收后支付至进度款的90%，结算后支付至结算款的95%，保修金5%验收合格一年后支付。 2016年6月28日，发包方***公司（甲方）与承包方恒大公司（乙方）签订《建工合同》约定：工程承包范围为桩基工程、土建、钢构及室外配套等项目。合同价款为40480000元。发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。双方约定恒大公司作为总承包方，应就合同外其他分包工程提供配合服务工作。 2016年7月15日，发包方***公司（甲方）与承包方恒大公司（乙方）就位于四川省雅安市雨城区××区的***公司生活用纸项目土建主体工程签订了《建设工程施工合同》，主要约定有：工程内容包括占地面积约102043㎡、建筑面积约30200㎡（实际施工以设计蓝图为准）；承包工程范围为土建及室外配套等项目，详参照招标文件及报价单；非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包（包括劳务分包）；合同价款（含11%增值税）为26000000元，其中土建部分总价20950000元、钢筋部分为5050000元，以上价格均含11%增值税；因主材料价格发生重大变化的（变化幅度超过增减10%的），双方同意按约定方式调整主材料价格，主材料价格变化幅度不超过增减10%（含）的，主材料价格变化风险由乙方承担或受益。但因乙方原因造成工期或进度节点延误的，延误期间发生的主材料价格变化风险全部由乙方承担；因甲方原因造成工期或进度节点延误的，延误期间发生的主材料价格变化的风险由甲方承担。经双方确认的计量结果有效，作为工程价款结算的依据。对因乙方超出设计图纸范围施工和因乙方原因造成的返工的工程量，工程师不予计量和确认。工程款结算和支付：工**工验收后，乙方提交完整的全套结算资料且经检查验确认符合结算资料后，甲方在完成内部审核流程后的30工作日内支付工程款至工程最终结算款的90%，甲方应在180天内完成内部工程结算审核流程，不得借故拖延。工程办理完决（结）算且通过政府验收并取得政府备案文件后，甲方在完成内部审核流程后的30工作日内支付工程款至工程最终结算款的95%。甲方应在180天内完成内部工程结算审核流程，不得借故拖延。双方约定的保固期为1年，自工**工验收合格之日起算；双方约定的保固款为工程最终结算款的5%。在保固期内未出现约定的保固责任的，该款项于保固期届满后的30日内无息返还。工程款的支付方式为电汇或银行承兑汇票，银行承兑汇票的贴息甲方不负担。甲方未能按时支付工程预付款、进度款和结算款的，乙方有权以书面方式通知甲方付款。经征得谅解，乙方亦可以给予甲方一定的宽限期。乙方其他工作包括与本工程所在地城管部门、公安部门、港务局、渔政局、环保局、建设局、规划局等单位融洽关系并负责沟通协调，帮助甲方办理施工许可证、政府批文和工程资料的政府备案手续等。乙方混凝土超量使用，单价需要按照甲方与供应商的合同清单价格执行，另加上5%的采购和协调管理费，返还甲方。合同工期为210日历天（***及节假日），实际开工日期以甲方的《开工通知书》为准。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期应相应顺延：1.甲方未能按约定日期支付工程款，并在乙方给予的宽限期届满后仍未能及时支付的；2.不可抗力；3.甲方同意顺延工期的其他情况。但由甲方提出或书面认可的设计变更和工程量增加，导致延误的工期由乙方组织赶工追回，甲方不顺延工期。乙方在前款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，逾期不提出报告的，视为乙方同意放弃顺延工期的要求；工程师在收到报告后30天内予以确认，工程师逾期不予确认的，视为同意顺延工期。因乙方原因不能按照约定按期竣工或甲方工程师同意顺延的工期竣工的，乙方每延期一天，乙方按日给付甲方合同价款0.1%的违约金，但最高不超过合同价款的10%，总进度违约金于结算款中扣除，不足的，乙方应在甲方要求的乙方应在甲方要求的期限内支付，且甲方有权根据保证合同或者保证条款向乙方的保证人收取。乙方必须按照本合同的约定按期竣工或工程师同意顺延的工期竣工。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担相关责任。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工**工验收有关规定和甲方要求，向甲方提供完整竣工资料及工**工（验收）报告。竣工图纸4份由乙方于提交竣工验收报告时一并提交。工**工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，乙方提交结算资料的同时提交其电子文件。双方按照本合同约定进行工**工结算。乙方将其承包的工程擅自转包、转让、分包（含劳务分包）给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人的，甲方有权随时解除本合同。甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期。因乙方原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因乙方原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况的，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失。组成本合同的文件及优先解释顺序为：1、本合同文本；2、中标通知书；3、招标文件及其附件；4、投标文件及其附件；5、标准、规范及有关技术文件；6、图纸；7、工程量清单。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。乙方需按当地档案馆、质量监督站、建设主管部门的要求准备、提报有关施工资料、照片等，自行将有关资料交设计单位、监理单位审核签字，并按照地方主管部门规定将有关材料提交质量监测站、建设主管部门审核，配合甲方办理各项验收备案手续等，所发生的各项费用归入工程价款，甲方不另行支付。本项目部分专业工程如设备安装、电气、消防、钢构、暖通等由业主自行办理或业主单独发包，为验收备案需要，上述工程资料最终需合并入土建资料中，乙方应配合本条款所述工作且负责资料合并后牵头办理验收及盖总承包单位章等备案手续。本项费用按上述要求记取包干不调整。 2016年8月30日，***公司（甲方）与恒大公司（乙方），以及案外人丙方、**共同签订了《四方协议》。协议约定（摘要）：甲方与乙方签订***公司生活用纸项目桩基工程、土建主体工程、钢构工程总包合同，经与丙方、**就承包桩基工程和钢构工程四方协商一致达成如下协议：合同总金额40480000元。其中桩基工程部分2650000元、土建主体工程部分26000000元、钢构工程部分11830000元。甲、乙、丙、***同意上述总包合同仅作为甲方备案专用，共同承诺不得以总包合同条款向对方主张权利义务。土建主体工程以2016年8月日甲方与乙方签订的合同（合同号：contact201607-0019）为履约合同。 合同签订后，恒大公司于2016年7月3日组织人员、材料、设备进场开工。施工过程中，***公司曾变更设计和增加分项工程。恒大公司曾将部分案涉涉工程对外转包。施工过程中形成的大量设计修改补充通知单、技术核定单、技术、经济签证核定单、补充协议增减工程量等资料，显示案涉工程因存在导致工程量变化的因素。工程款进度报审表资料显示，***公司存在对案涉工程进度款审核完成后未及时支付的情况。案涉工程还存在施工人力和材料不足，管理不完善，未及时办理施工许可证等诸多导致工期延误的情形。 2017年11月2日，***公司就四川***纸业有限公司生活用纸项目（一阶段）工程取得《建筑工程施工许可证》。 2017年11月底至次月初，恒大公司、***公司，以及监理单位先后签章，就***公司生活用纸项目土建主体工程形成的《单位工程开工报告》开工日期、竣工日期栏均为空白。 2017年底，恒大公司完成了土建工程的大部分施工并交付***公司实际投入使用至今。因***公司未及时办理规划核实等多方面原因，导致案涉工程长期未办理竣工验收及竣工结算。 2017年12月15日，雅安新闻网题为《再战项目年一个个产业项目落地生根开花结果》的新闻报道内容载明：“***生活用纸项目即将投入试生产”。 案涉工程于2018年3月起长期处于停工状态。 2018年4月28日，***公司因设计变更与恒大公司签订《补充协议》，明确约定：变更后契约总价合计26878383.77元。本合同进度款（含本次补充协议）需承包方按《关于湖北恒大剩余工作完成时间节点》约定内容保证执行后方可进行估验付款；如未执行，按原合同相关条款执行。 2018年11月，***公司与案外人遂***建筑工程有限公司就四川***纸业有限公司生活用纸项目剩余土建、钢构工程签订《建设工程施工合同》。该施工单位于2019年8月底形成完工验收单，次月初形成合同最终验收单。 2019年1月10日，四川雅安经济开发区规建安全环保局作出《关于切实履行施工合同义务的函》载明：湖北恒大建设工程有限公司：你公司在雅安经开区范围内承建的四川***纸业有限公司生活用纸项目（一阶段）项目，并与四川***纸业有限公司签订《建设工程施工合同》。经建设单位书面反映和现场调查核实，你公司不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重。现请你公司按照施工合同约定，切实履行合同义务（包括：施工、验收、结算、保修等义务）。对于未按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重，我局将根据《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》(川建行规C2018)、1号）规定进行处罚。附件包括：上海精诚申衡律师事务所《关于湖北恒大建设工程有限公司延迟履行四川***纸业有限公司生活用纸项目土建主体工程施工义务律师函》（（2018）沪精函字第08001号）。 此后双方就竣工验收、工程款项结算和支付等问题协商未果，发生本案纠纷。原告（反诉被告）恒大公司与被告（反诉原告）***公司建设工程施工合同纠纷一案本、反诉，一审法院曾分别于2020年7月9日、2020年10月19日立案。恒大公司、***公司于2021年2月4日分别向一审法院提出撤诉申请。一审法院依法裁定准许双方撤诉。 一审法院委托四川同度建设工程项目管理有限公司对恒大公司完成的案涉项目土建主体工程、室外配套等项目、新增防火墙分项工程、图纸外新增零星工程、钢材调价（差）工程进行了造价鉴定。四川同度建设工程项目管理有限公司作出的同度价鉴【2021】03号《鉴定意见书》载明鉴定意见为：一、鉴定人根据竣工图及雅安市雨城区人民法院提供的资料计算，确定性鉴定意见为24831165.95元，其中：***公司生活用纸项目土建主体工程（不含例班宿舍和食堂）确定性鉴定意见19407940.46元；***公司生活用纸项目土建主体工程（倒班宿舍和食堂）确定性鉴定意见3494470.96元；签证部分（有签字）确定性鉴定意见305949.73元；室外配套部分确定性鉴定意见681982.30元；新增防火墙分项部分确定性鉴定意见940822.50元。二、鉴定人根据竣工图及雅安市雨城区人民法院提供的资料计算，推断性鉴定意见为：钢材调差部分推断性鉴定意见1075779.76元；签证部分（未签字）推断性鉴定意见461718.47元；甲方供应设备（混凝土）推断性鉴定意见-228353.75元。为此，恒大公司支出鉴定费372000元。 一审法院委托远瓴工程咨询集团有限公司对“***公司生活用纸项目土建主体工程”所涉工程的逾期竣工天数及原因进行了工期司法鉴定。远瓴工程咨询集团有限公司作出的远瓴价鉴字[2021]0801号《鉴定意见书》载明鉴定意见为：由原告恒大公司实施的“***公司生活用纸项目土建主体工程”逾期竣工天数及原因鉴定意见如下：本案涉项目自2016年7月3日开工，至2019年1月10日湖北恒大仍未完成施工合同约定的施工内容，施工天数为921天，扣除因工程变更、签证等情况导致工期顺延197天以及合同约定的工期210天，本涉案工程因恒大公司原因造成的逾期竣工天数的确定性鉴定意见为514天。为此，***公司支出鉴定费138000元。 案涉《工程建设监理工作月报》中，有关恒大公司的记录首次出现于第24期（2016年7月1日至2016年7月31日）土建主体施工单位一栏。该《工程建设监理工作月报》载明内容包括：恒大公司参与施工现场临时会议，向监理单位上报《技术、经济签证核定单》，监理单位向恒大公司签发《监理工程师通知单》等。案涉《工程建设监理工作月报》第38期（2017年9月1日至2017年9月30日）载明内容包括：恒大公司上报报告一份，主要是因为混凝土供应不及时，影响工程进度的报告，要求业主给予延期。恒大公司上报报告一份，主要是因为环保综合整治影响工程材料和工期的报告，要求业主给予延期和认可材料价格的事项。案涉《工程建设监理工作月报》第39期（2017年10月1日至2017年10月31日）载明该月监理工作小结内容包括：施工单位已经缴纳农民工保证金，为办理施工许可证创造了很好的条件。案涉《工程建设监理工作月报》第41期（2017年12月1日至2017年12月31日）载明的形象进度完成情况等内容显示，尚未完工。 一审法院另查明，***公司已陆续向恒大公司支付工程款21184423.69元（含724000元农民工保证金）。***公司还代扣代付了恒大公司的下列款项：1.农民工保证金650000元；2.施工水电费16386.66元；3.施工过程中展板标语等制作费2086元；4.另扣除恒大公司各项罚款15200元。 一审法院认为，本案系因《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，双方当事人虽先后于2016年6月28日、2016年7月15日各签订一份《建工合同》，但从本案查明的事实来看，双方实际履行的合同是形成在后的《建工合同》。该合同主要内容与中标通知书载明内容一致，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。该份形成在后的合同中，双方已明确约定：“组成本合同的文件及优先解释顺序为：1、本合同文本；2、中标通知书；3、招标文件及其附件……”。故应按签订于2016年7月15日的《建工合同》及相关合同组成文件确定双方权利义务关系。根据双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点包括：一、欠付工程价款及利息如何认定；二、恒大公司主张的工期延误损失、安全文明施工费、总包服务费、配合费是否应当支持；三、恒大公司为申请诉讼财产保全支出的保全担保费用由谁负担；四、***公司主张的逾期竣工违约金、修复费用、未完工程差价损失及相应的利息和要求恒大公司移交法律规定及双方合同约定的本案工程承包人应移交的全部竣工、验收资料是否应当支持。结合双方的诉辩意见及全案证据，现将上述争议焦点分述如下： 一、关于欠付工程价款及利息如何认定的问题。 应付工程款参照同度价鉴【2021】03号《鉴定意见书》，结合本案实际，认定为25129284.39元，由以下几部分组成：土建主体工程（不含倒班宿舍和食堂）19407940.46元，土建主体工程（倒班宿舍和食堂）3494470.96元，签证部分（有签字）305949.73元，室外配套部分681982.30元，新增防火墙分项部分940822.50，钢材调差部分537889.88元，签证（未签字）部分0元，甲方供应设备（混凝土）部分-239771.44元。其中，钢材调差部分，因双方约定“因乙方原因造成工期或进度节点延误的，延误期间发生的主材料价格变化风险全部由乙方承担；因甲方原因造成工期或进度节点延误的，延误期间发生的主材料价格风险由甲方承担。”从查明的案件事实来看，双方对工期延误均有责任，且在案证据难以确定恒大公司的具体退场时间。故钢材调差部分，参照鉴定意见，并结合本案实际，酌情支持537889.88元（计算方式：1075779.76元×50%=537889.88元）。签证（未签字）部分，因签字手续不完整，且大多属于临时性工作，未在竣工图中体现，现场也无法进行勘验确认，恒大公司提交的证据不足以证明该部分施工内容的具体造价，应由其承担相应的不利后果。甲方供应设备（混凝土）部分，双方约定“乙方混凝土超量使用，单价需要按照甲方与供应商的合同清单价格执行，另加上5%的采购和协调管理费，返还甲方”。***公司关于采购和协调管理费为11417.69元（228353.75元×5%），案涉工程造价结算金额应扣除239771.44元（228353.75元+11417.69元）的主张，予以采纳。 ***公司已向恒大公司支付案涉工程款21184423.69元（含724000元农民工保证金），还代扣代付了恒大公司的下列款项：1.农民工保证金650000元；2.施工水电费16386.66元；3.施工过程中展板标语等制作费2086元；4.另扣除恒大公司各项罚款15200元。 综上，欠付工程款金额认定为3261188.04元(计算方式：25129284.39元-21184423.69元-650000元-16386.66元-2086元-15200元)。 关于欠付工程价款利息。当事人对付款时间约定不明，且根据在案证据无法确认案涉工程实际交付的具体时间，双方诉前未完成结算，故应以当事人发生争议后恒大公司首次提起诉讼之日，即2020年7月9日作为欠付工程价款利息起算日，计算至实际给付完毕之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。 二、关于恒大公司主张的工期延误损失、安全文明施工费、总包服务费、配合费是否应当支持的问题。恒大公司提交的证据不足以证明其因工程变更、签证等情况导致工期延误造成损失的具体数额，应由其承担相应的不利后果。***公司（甲方）与恒大公司（乙方）在2016年8月30日签订的《四方协议》中明确约定总包合同仅作为甲方备案专用，共同承诺不得以总包合同条款向对方主张权利义务。恒大公司基于总包合同主张安全文明施工费、总包服务费、配合费违反诚实信用原则，且缺乏事实依据，不予支持。 三、关于恒大公司为申请诉讼财产保全支出的保全担保费用由谁负担的问题。案涉合同中对该费用的负担并未作出明确约定，且当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用，故应由恒大公司负担。 四、关于***公司主张的逾期竣工违约金、修复费用、未完工程差价损失及相应的利息和要求恒大公司移交法律规定及双方合同约定的本案工程承包人应移交的全部竣工、验收资料是否应当支持的问题。 1.逾期竣工违约金。远瓴工程咨询集团有限公司具备相应的鉴定资质。恒大公司申请对工期延误天数及原因进行重新鉴定，但其提交的证据不足以证明，远瓴工程咨询集团有限公司作出的远瓴价鉴字[2021]0801号《鉴定意见书》存在不能作为证据使用的充分证据，故不予准许。合同工期为210日历天（***及节假日）。双方约定，“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期应相应顺延：1.甲方未能按约定日期支付工程款，并在乙方给予的宽限期届满后仍未能及时支付的；2.不可抗力；3.甲方同意顺延工期的其他情况。但由甲方提出或书面认可的设计变更和工程量增加，导致延误的工期由乙方组织赶工追回，甲方不顺延工期。乙方在前款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，逾期不提出报告的，视为乙方同意放弃顺延工期的要求；工程师在收到报告后30天内予以确认，工程师逾期不予确认的，视为同意顺延工期。因乙方原因不能按照约定按期竣工或甲方工程师同意顺延的工期竣工的，乙方每延期一天，乙方按日给付甲方合同价款0.1%的违约金，但最高不超过合同价款的10%……”。参照远瓴价鉴字[2021]0801号《鉴定意见书》载明的鉴定意见，结合本案事实，因恒大公司原因造成的工期延误超过100天，违约金按约定不超过合同价款的10%。***公司提交的证据材料不足以证明工期延误对其造成损失的具体数额大小。合同价款10%的违约金约定已明显高于恒大公司在合同签订时能够预见到的预期收益，且恒大公司最终已完成合同范围内的大部分工程，***公司在恒大公司长期停工的情况下应当及时采取适当措施防止损失扩大。综上，恒大公司关于适当减少违约金的主张予以采纳，酌情认定恒大公司应承担的逾期竣工违约金为1256464.22元（25129284.39元×5%=1256464.22元）。 2.修复费用。案涉工程已实际投入使用，且***公司提交的证据不足以证明恒大公司曾收到其提出的载明有具体整改修复范围的通知，以及主张的修复费用发生的必要性和合理性，故对该项请求不予支持。 3.未完工程差价损失及相应利息。***公司提交的证据不足以证明未完工程差价损失计算的合理性，不予支持。 4.移交法律规定及双方合同约定的本案工程承包人应移交的全部竣工、验收资料。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”,工**工验收系国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。根据《建设工程质量管理条例》第十六条和第四十九条第一款的规定，***公司是案涉工程的建设单位，系组织竣工验收的责任主体。而依据《建设工程质量管理条例》第十六条、住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工**工验收备案管理办法》第五条的规定,竣工验收应当提交的文件中,部分文件需要施工单位签署或者提供,施工单位依法有配合义务。恒大公司作为施工单位配合竣工验收既是合同约定义务，也是法定义务。对此，双方签订的施工合同及其补充协议就有关案涉工**工验收、备案事项有明确约定的，恒大公司应当按约履行其义务；合同未明确约定的，***公司和恒大公司均应依据《建设工程质量管理条例》第十六条、第四十九条第一款、《建设工程质量管理条例》第十六条、住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工**工验收备案管理办法》第五条等相关规定要求办理案涉工**工验收、备案工作。恒大公司主张已经向***公司提交了全部竣工验收资料，但其提供的证据不能证明该事实主张，不予采信。恒大公司应向***公司移交法律规定及双方合同约定的承包人应移交的全部竣工、验收资料，并协助办理工**工验收与备案手续。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、四川***纸业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付湖北恒大建设工程有限公司工程款3261188.04元；二、四川***纸业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付湖北恒大建设工程有限公司以工程款3261188.04元为计算基数，按中国人民银行委托全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算，自2020年7月9日至实际给付完毕之日止的欠付工程价款利息；三、湖北恒大建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付四川***纸业有限公司违约金1256464.22元；四、湖北恒大建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向四川***纸业有限公司移交法律规定及双方合同约定的承包人应移交的全部竣工、验收资料，并协助办理工**工验收与备案手续；五、驳回湖北恒大建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回四川***纸业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费66188元，减半收取计33094元；反诉案件受理费34874元，减半收取计17437元，合计50531元，由***公司负担30000元，由恒大公司负担20513元。鉴定费510000元（372000元+138000元=510000元），由***公司负担308000元，由恒大公司负担202000元。***公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付恒大公司鉴定费170000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，”，本案的法律事实发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定裁判本案。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条第一款规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。本案中，恒大公司上诉主张一是要求改判在一审判决的基础上增加支付恒大公司工程款1243052.45元，该部分的组成为应当全部支持鉴定结论确定的钢材调差款1075779.76元，而不应当由恒大公司分担50%；签证（未签字）部分的金额461718.47元应予支持；甲方供应设备（混凝土）部分，不应扣减239771.44元；施工水电费16386.66元、施工过程中展板标语等制作费2086元、罚款15200元不应扣减。其次，恒大公司第二项上诉主张是要求支持恒大公司一审的2、3、5、6项诉讼请求，改判支持***公司承担因工程变更、签证等情况导致工期延误造成的损失1439189.03元、案涉工程的安全文明施工费362000元、案涉工程总包服务费、配合费354400元。再次，恒大公司第三项上诉主张是依法撤销一审判决第三项、第四项判决内容，即撤销恒大公司支付***公司违约金1256464.22元；恒大公司向***公司应移交的全部竣工、验收资料，并协助办理工**工验收与备案手续。本案应当围绕恒大公司的上诉请求进行审理。为此，本院分述如下： 首先，恒大公司中标案涉工程后，与***公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，受法律保护，双方均应当按照合同的约定享受权利，履行义务。 关于恒大公司上诉主张要求改判在一审判决的基础上增加支付恒大公司工程款1243052.45元。本院认为，关于工程钢材款调差部分的认定，在双方建工合同中约定“主材料价格变化幅度不超过增减10%（含）的，主材料价格变化风险由乙方（恒大公司）承担或者受益。但因乙方原因造成工期或进度节点延误的，延误期间发生的主材料价格变化风险全部由乙方承担；因甲方（***公司）原因造成工期或进度节点延误的，延误期间发生的主材料价格风险由甲方承担。”，该约定明确幅度不超过增减10%（含）的，该风险由恒大公司承担或者受益，也明确了双方在工期或进度节点延误上应当承担的风险。恒大公司认为钢材调差是不以任何情形为前提的，即在施工过程中是否出现工期延误，均不影响案涉工程双方对钢材调差的约定的理由,因在鉴定意见中已经明确调差的增减未超过10%，调差金额为0元且根据合同的约定，故恒大公司的理由不能成立。从双方提交的证据及鉴定意见可以确定，案涉工程工期的延误，既有***公司因工程设计变更的原因，也有恒大公司的原因造成，为此，造成案涉工期延误，产生钢材调差，依据合同约定，双方均有责任，一审法院依据现有证据，并参照鉴定意见，酌情判决支持537889.88元的钢材调差款（1075779.76元×50%=537889.88元）并无不当。关于签证（未签字）部分，在鉴定意见中，该未签字部分的推断性意见为461718.47元，同时，鉴定意见对异议的回复意见载明：查阅该部分签证，签字手续不完整，且大多属于临时性工作，未在竣工图中体现，现场也无法进行勘验确认，鉴定人依据签证工作内容进行鉴定，并出具推断性意见。同时说明该部分工程费用为446237.33元，甲供材混凝土费用15481.14元，故恒大公司提交的证据不足以证明该部分施工内容的具体造价，应由其承担相应的不利后果。恒大公司待提供有充分的证据后可另案主张其权利，一审判决未支持恒大公司的该主张并无不当。关于恒大公司提出的***公司供应设备（混凝土）部分，不应扣减239771.44元，因双方建工合同中明确约定“乙方混凝土超量使用，单价需要按照甲方与供应商的合同清单价格执行，另加上5%的采购和协调管理费，返还甲方”。根据***公司提交的证据，可以证明恒大公司在施工中使用了***公司提供混凝土的事实，且根据鉴定意见，甲方供应设备（混凝土）部分的推断性意见为-228353.75元，应当计算出采购和协调管理费为11417.69元（228353.75元×5%），故一审法院据此支持案涉工程造价结算金额应扣除239771.44元并无不当。关于是否应当扣减施工水电费16386.66元、施工过程中展板标语等制作费2086元、罚款15200元。根据双方施工合同的约定，施工电费由恒大公司承担，从现有证据能够确认恒大公司欠电费16386.66元；施工过程中展板标语宣传等制作恒大公司未履行该义务，该费用由***公司制作，从证据显示为2086元；***公司对恒大公司的罚款15200元，从本案证据证实恒大公司在施工中存在违反施工管理规定及合同约定***公司应当对其进行罚款15200元处罚的事实，故应当从恒大公司应得的工程款中扣除该三笔款项。 关于恒大公司要求改判支持***公司承担因工程变更、签证等情况导致工期延误造成的损失1439189.03元、案涉工程的安全文明施工费362000元、案涉工程总包服务费、配合费354400元。本院认为，恒大公司并未提交证据证明因***公司工程变更、签证等原因导致工期延误造成了恒大公司具体损失数额，应承担举证不能的不利法律后果。故对恒大公司要求***公司承担因工程变更、签证等情况导致工期延误造成的损失1439189.03元，本院不予支持。关于恒大公司主张***公司承担案涉工程的安全文明施工费362000元、案涉工程总包服务费、配合费354400元。从恒大公司与***公司签订的《四方协议》看，对于总包合同仅作为***公司备案专用，共同承诺不得以总包合同条款向对方主张权利的约定是明确的。恒大公司主张的安全文明施工费、总包服务费（配合费），认为根据建设工程施工合同司法解释的规定，在中标合同与补充协议不一致的情况下，应当以中标合同约定来确定双方的权利义务，即对案涉工程安全文明施工费、总包服务费（配合费）的认定，应当按照中标合同约定为准。但该法律解释明确了一方当事人请求按照中标合同确定权利义务予以支持的前提是涉及工程的实质性内容的约定，恒大公司未举证证明安全文明施工费、总包服务费（配合费）属于案涉工程的实质性内容，一审法院判决未予支持该费用并无不当。 关于恒大公司请求撤销一审判决第三项、第四项判决内容，即撤销恒大公司支付***公司违约金1256464.22元；恒大公司向***公司应移交的全部竣工、验收资料，并协助办理工**工验收与备案手续。本院认为，鉴定机构对案涉工程逾期竣工天数及原因进行司法鉴定，该鉴定机构属于在人民法院鉴定机构库中随机选定的，该鉴定机构的经营范围包含工程造价咨询、工程预算、审计等，故该鉴定机构具有对案涉工程相关工期延误及原因进行鉴定的鉴定资格，恒大公司认为该鉴定机构不具有工期相关业务资质，无权对案涉工程的逾期竣工天数及原因进行鉴定，该公司对案涉工程逾期竣工天数及原因鉴定严重违法，本院不予支持。案涉鉴定意见载明了案涉项目自开工至恒大公司未完成施工合同约定的施工内容，施工天数为921天，扣除因工程变更、签证等情况导致工期顺延197天以及合同约定的工期210天，本涉案工程因恒大公司原因造成的逾期竣工天数的确定性鉴定意见为514天。一审法院根据合同约定违约金不超过合同价款的10%并结合本案事实，并依据该鉴定意见书酌情认定恒大公司应承担的逾期竣工违约金为应付工程款的5%，即1256464.22元，其实质上已经充分考虑了双方造成工期延误的责任，符合法律的规定，本院予以支持。关于恒大公司是否应向***公司移交全部竣工、验收资料，并协助办理工**工验收与备案手续。恒大公司作为施工单位配合作好工程的竣工验收既是合同约定义务，也是法定义务，据此，恒大公司应当依法向建设单位***公司移交法律规定的全部竣工、验收资料并协助办理工**工验收与备案手续。恒大公司请求撤销该项判决义务无法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。恒大公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44354元，由湖北恒大建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年七月四日 书记员***