江西省梦远建设有限公司、深圳市盛业地下工程有限公司青海分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青02民终518号

上诉人（原审被告）：江西省梦远建设有限公司，住所：江西省南昌市。

法定代表人：温哥华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曾昭奇，江西宪腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊嘉俊，江西宪腾律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市盛业地下工程有限公司青海分公司，营业场所：青海省西宁市城西区。

负责人：徐大鹏，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：代治勇，男，该分公司工程部主任。

委托诉讼代理人：施梦涵，女，该分公司工程部员工。

原审被告：苏勇，男，1985年5月3日出生，汉族，住四川省达州市渠县。

原审被告：青海省海东工业园区开发建设有限公司，住所：青海省海东工业园区。

法定代表人：梁慧栋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柏峰，男，该公司员工。

上诉人江西省梦远建设有限公司（以下简称梦远公司）因与被上诉人深圳市盛业地下工程有限公司青海分公司（以下简称盛业青海分公司）、原审被告苏勇、青海省海东工业园区开发建设有限公司（以下简称园区开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省海东市平安区人民法院审理后，于2019年9月29日作出（2019）青0221民初1022号民事判决。宣判后，盛业青海分公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年1月16日作出（2019）青02民终515号民事裁定，发回重审。青海省海东市平安区人民法院另行组成合议庭进行了审理，并于2021年9月8日作出（2020）青0203民初204号民事判决，宣判后，梦远公司不服提起上诉，本院于2021年12月10日作出（2021）青02民终515号民事裁定，发回重审。后青海省海东市平安区人民法院经审理于2022年5月18日作出（2022）青0203民初10号民事判决。宣判后，梦远公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭，经过查阅一审案卷材料、询问当事人等对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。

梦远公司上诉请求：1．撤销青海省海东市平安区人民法院（2022）青0203民初10号民事判决，驳回盛业青海分公司全部诉讼请求或发回重审；2．一审、二审诉讼费由盛业青海分公司承担。事实与理由：一、一审程序中相关审判员未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第44条规定主动回避，因相关审判员在本案前审（2019）青0221民初1022号案件中担任法官助理，又在（2022）青0203民初10号案件中继续担任审判员，不排除相关审判员根据原案件的主观印象来审理一审，违反了程序公正性与司法公平性，一审程序违法，应发回重审。二、司法鉴定意见书的鉴定依据错误，鉴定方法违反规定，鉴定结论错误，将案涉工程工程量全部推定给盛业青海分公司错误，应不予采信。1．司法鉴定意见书的鉴定依据错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第34条规定，鉴定人将盛业青海分公司单方面出具的施工图纸作为鉴定依据，梦远公司在质证时对该组施工图纸证据三性明确表示不认可，并且梦远公司、发包人都出具了施工图纸一份，根据梦远公司与发包人签订的《建设工程施工合同》约定，由发包人提供施工图纸，《基坑支护劳务分包合同》也有约定，梦远公司将施工图纸给盛业青海分公司，让盛业青海分公司按照发包人图纸进行施工，因此本案应当以发包人出具的图纸为准。2．司法鉴定意见书出具的鉴定方法违反规定。一审庭审时，鉴定机构代理人出庭接受询问，其称鉴定时去现场查看，现场绝大部分都已覆盖，无法查清覆盖下是否有盛业青海分公司所做工程量，且鉴定机构并未进行挖掘取样，只是根据提供的图纸计算出理论上完成该工程所需工程量，并根据合同价格计算出涉案工程总造价。该鉴定方法违反相关规定，对隐蔽工程未开挖取样，也未采用其他措施，无法得出合法、有效的鉴定意见。3．司法鉴定意见书的结论将工程量全部推定给盛业青海分公司不当，应不予采信。根据现有证据及盛业青海分公司起诉状中的自认，盛业青海分公司未完成全部案涉工程，未达到竣工验收条件，盛业青海分公司退场后，发包人找案外人青海省第六路桥建设有限公司接手并继续施工，鉴定人去现场查看时，青海省第六路桥建设有限公司仍在现场施工，案涉工程前后有两家施工单位，园区开发公司也认为盛业青海分公司起诉的工程量包括了青海省第六路桥建设有限公司所作的工程量，鉴定人直接将案涉工程工程量全部推定给盛业青海分公司，属事实认定错误，应不予采信。三、一审判决认定事实及适用法律错误，案涉工程并非盛业青海分公司独立完成，同时错误运用证据规则要求梦远公司承担工程量举证责任。基坑支护工程是由盛业青海分公司与青海省第六路桥建设有限公司分别参与案涉工程施工，而一审判决认为盛业青海分公司单独完成了案涉工程的全部工程量，其认定事实与判决结果不符。根据证据规则，案涉工程量的举证责任在盛业青海分公司，梦远公司提出证据已足以反驳盛业青海分公司的证据，梦远公司已完成应承担的举证义务，后续应由盛业青海分公司继续举证，而非梦远公司。四、一审判决认定事实错误。1．盛业青海分公司完成工程质量不合格，其未举证证明工程质量合格，仅凭发包人已占有使用，推定工程质量合格系错误适用法律，盛业青海分公司施工系未完成工程，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定的情形，不能直接推定其工程质量合格。案涉工程在移交时尚未完成，不具备竣工验收的前提。2．盛业青海分公司未提供证据证明其工程质量合格，梦远公司已提供反证证明盛业青海分公司工程质量不合格，一审法院未予采信错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定，盛业青海分公司未提供证据材料证明其主张，应承担举证不能责任。案涉工程发包方、承包方、监理方等多方工程参与方都有文件认定案涉工程质量不合格，一审法院仅凭盛业青海分公司不认可就不采信相关证据错误。五、发包人聘请案外人青海省第六路桥建设有限公司对案涉工程进行继续施工，盛业青海分公司主张工程量及工程款计算了案外人青海省第六路桥建设有限公司所施工部分，盛业青海分公司所做工程根据发包人出具的青海来瑞项目管理有限公司项目审核书显示审计价格为664000元。六、本案盛业青海分公司主张的农民工工资保证金是梦远公司根据发包人和相关政策规定缴纳的，根据梦远公司与苏勇之间的协议约定，该笔保证金由苏勇承担，苏勇向梦远公司转入该笔款项，苏勇具体资金来源于何处，梦远公司不了解，该款项来源于苏勇，要返还也是苏勇来主张，而非盛业青海分公司，苏勇与盛业青海分公司之间的资金纠纷，不能影响第三人的权利义务，也不属于本案审理范围，应另案处理。七、本案有其他承包人施工，一审法院未履行职责查清事实，直接根据证据规则认定梦远公司举证不能，太过苛责梦远公司的举证义务，本案举证责任应由盛业青海分公司承担，请求二审法院查清事实，体谅梦远公司经营不易，解决本案诉讼。八、盛业青海分公司资金链断裂，无力完成工程，未要求发包人对工程进行结算就自行退场，而后又恶意诉讼梦远公司，冻结梦远公司二百多万元，造成梦远公司无法支付其他供应商货款产生损失，梦远公司保留向盛业青海分公司追偿的有关权利。九、对于案涉工程的投标价，因盛业青海分公司在实际施工过程中偷工减料变更施工工艺导致了工程不合格，监理公司及园区开发公司在多次庭审中均可以证实，不合格被勒令退场且不进行返修，故甲方评定的梦远公司在上述项目中的残值为66万元。关于差额报价和不均衡的问题，盛业青海分公司混淆和回避了其应当承担的举证责任，请求法庭适用谁主张谁举证规则对相关事实和证据进行归纳。十、鉴于本案双方争议较大且基本事实没有查清，申请向园区开发公司或青海省第六路桥建设有限公司核实，如核实了上述工程质量确实不合格，梦远公司不应承担工程款。

盛业青海分公司辩称，1．梦远公司称鉴定程序违法或者鉴定错误，鉴定时海东工业园区管理委员会、监理、法官以及负责项目的总承包单位梦远公司都参加了，鉴定公司在法院针对鉴定作了听证会，一审法院也有记录。2．案涉项目招标时盛业青海分公司没有参与，也不清楚，全部项目总产值应该是1250多万元，不是案涉的200多万元，总投标是1250多万元，盛业青海分公司只完成了其中分项的一部分，青海省第六路桥建设有限公司完成了其中70％的工程量，造价具体的不清楚。盛业青海分公司撤场时，张波出具了现场测量的尺寸、长度以及高度等，草图向一审法院提交了。3．关于案涉工程的质量问题，竣工之后是隐蔽分项，有半年保质期，盛业青海分公司在2018年施工，但2020年才做的鉴定，鉴定时业主方已进行了回填和隐蔽，合同也有约定，如果上一段工序不合格或质量有瑕疵没有整改到位，不应当进行下一道工序。针对梦远公司所述业主方结算了60多万元，一般公司投标过程中会采用差额报价方式，因整体总造价是1200多万元，具体分到哪一个分项和价格的高低在投标时总承包单位采取的措施，与本案没有直接关联。4．盛业青海分公司给苏勇垫付了100万元保证金，其中50万元苏勇已经返还，还有50万元在2020年由业主方已退到梦远公司了，梦远公司迟迟没有给盛业青海分公司退还。

盛业青海分公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令梦远公司支付工程款2196878元（当庭变更）；2．判令梦远公司、苏勇返还盛业青海分公司垫付的农民工保证金500000元；3．判令梦远公司支付占用资金期间的利息共计27097.05元（2019年4月30日至2019年7月15日）；4．判令园区开发公司在被告欠付的工程价款范围内承担连带责任；5．本案诉讼费及鉴定费由梦远公司、苏勇、园区开发公司承担。

一审法院认定事实：2017年，被告梦远公司以招投标中标形式与被告园区开发公司签订了《建设工程施工合同》，2017年8月10日，原告盛业青海分公司与梦远公司签订了《基坑支护劳务分包合同》，约定由盛业青海分公司进行设计图纸范围内基坑支护施工，后盛业青海分公司未完成案涉工程并退场，双方未对工程量进行结算。工程施工期间，园区开发公司因梦远公司施工进度缓慢、存在安全隐患等原因向梦远公司下发通知、召开会议。2018年8月1日，盛业青海分公司向梦远公司、苏勇转账1000000元用于被告缴纳农民工工资保证金（现已退还盛业青海分公司500000元），2018年8月6日，梦远公司向园区开发公司缴纳了农民工工资保证金968300元。2020年8月7日，青海来瑞项目管理有限公司根据海东工业园区管理委员会的委托，对梦远公司已完成的工程量进行了清算并出具《工程预算审核书》，载明已完成的工程量预算审核总额为6299725.89元，园区开发公司至今未支付给梦远公司。2020年9月18日，青海保信工程咨询管理有限公司根据盛业青海分公司的申请作出《司法鉴定意见书》，经计算，盛业青海分公司申请的海东市平安区比亚迪下穿南绕城高速通道项目基坑支护工程的总造价为2196878元，鉴定费26000元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1．盛业青海分公司主张的工程款支付主体问题；2．盛业青海分公司已完成的工程量问题。1．案涉建设工程系发包人园区开发公司与承包人梦远公司签订《建设工程施工合同》，约定由梦远公司承包施工的园区开发公司比亚迪下穿南绕城高速通道建设工程，而梦远公司与盛业青海分公司签订的《基坑支护劳务分包合同》内容却约定的是包工包料，实际施工时不仅提供了劳务，亦购买了主要的建筑材料，该合同名为劳务分包，实为违法分包，属无效合同。根据相关法律规定，虽合同无效，但盛业青海分公司已完成部分工程的施工，梦远公司虽提出盛业青海分公司施工工程的质量问题，但未提供法律规定的不支付或少支付工程价款相对应的事实依据，故梦远公司应当支付盛业青海分公司已完成工程量的工程价款。2．被告苏勇系梦远公司与盛业青海分公司争议工程的项目负责人，原、被告双方均认可盛业青海分公司垫付的1000000元用于梦远公司缴纳农民工工资保证金，其实际使用人是梦远公司，应当由梦远公司退还给盛业青海分公司剩余500000元。梦远公司以该款由盛业青海分公司打给苏勇应当认定为盛业青海分公司与苏勇间的借贷关系抗辩不予退还的理由不成立，本院不予以采纳。3．盛业青海分公司已完成的工程量问题。青海保信工程咨询管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》总造价为2196878元。梦远公司辩称盛业青海分公司未完成全部工程，后续工程由青海第六路桥建设有限公司完成，但未提供证据证明《司法鉴定意见书》所鉴定的标的物中含有盛业青海分公司外的其他公司完成的工程量，故对梦远公司的辩解理由不予采纳。现案涉工程已过质保期且投入使用，应当视为经验收合格，盛业青海分公司完成了鉴定的全部工程量。因本案中盛业青海分公司与梦远公司对已完成工程未进行结算，无法确定梦远公司应当支付工程款的时间，故盛业青海分公司要求梦远公司支付欠付工程款占用期间利息的诉讼请求无事实依据，本院依法不予支持。4．关于园区开发公司责任承担问题。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故园区开发公司在欠付工程价款范围内对盛业青海分公司承担欠付工程款的责任。综上所述，盛业青海分公司要求梦远公司支付工程款2196878元的诉讼请求合理合法，本院依法予以支持；盛业青海分公司要求梦远公司支付资金占用期间的利息27097.05元（2019年4月30日至2019年7月15日）的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。盛业青海分公司要求返还垫付农民工保证金500000元的诉讼请求，本院依法予以支持。盛业青海分公司要求园区开发公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决：一、被告江西省梦远建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳市盛业地下工程有限公司青海分公司工程款2196878元；二、被告江西省梦远建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告深圳市盛业地下工程有限公司青海分公司垫付的农民工保证金500000元；三、被告青海省海东工业园区开发建设有限公司在欠付被告江西省梦远建设有限公司工程价款范围内对原告深圳市盛业地下工程有限公司青海分公司承担支付工程款2196878元的责任；四、驳回原告深圳市盛业地下工程有限公司青海分公司的其他诉讼请求。案件受理费28886元、鉴定费26000元，由被告江西省梦远建设有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。

根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1．盛业青海分公司主张梦远公司支付工程款2196878元及退还农民工工资保证金500000元是否有事实和法律依据？

一、关于盛业青海分公司主张梦远公司支付工程款2196878元的问题

本院认为，本案中盛业青海分公司与梦远公司签订的《基坑支护劳务分包合同》为无效合同，但案涉工程现已投入使用，盛业青海分公司有权参照合同约定主张工程价款。梦远公司主张案涉工程质量不合格，不应支付工程款，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案各方当事人对案涉工程已投入使用的事实均无异议，且基坑支护为分项隐蔽工程，自2018年施工至今已过质保期，梦远公司提交的发包方文件认定案涉工程质量不合格的证据等不予采信，其该节上诉请求不能成立。

关于工程款数额问题。根据青海保信工程咨询管理有限公司作出的青保工鉴字［2020］第37号《司法鉴定意见书》，盛业青海分公司申请的海东市平安区比亚迪下穿南绕城高速通道项目基坑支护工程的总造价为2196878元，计算过程为：1．基坑支护工程量根据提供的设计施工图纸、施工草图并结合现场勘验记录进行计算；2．单价依据双方签订的《基坑支护劳务分包合同》中约定的价格计算，表明该《司法鉴定意见书》中的工程量依据设计施工图纸、施工草图并结合现场勘验记录，单价依据双方签订的《基坑支护劳务分包合同》约定内容，并非是只依据盛业青海分公司提供的草图及单价计算所得，梦远公司上诉称鉴定依据错误、鉴定方法违反规定等上诉请求不能成立。关于梦远公司主张鉴定意见总造价中包括案外人青海省第六路桥建设有限公司后续施工工程量的问题，尽管各方当事人对后续工程由青海省第六路桥建设有限公司施工的事实无异议，但因园区开发公司与青海省第六路桥建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程内容为海东工业园区比亚迪下穿南绕城高速通道建设工程施工，建设车行通道1处、人行通道1处、管线通道2处等，并非案涉项目基坑支护工程，梦远公司亦未提交证据证明《司法鉴定意见书》所鉴定的标的物中含有青海省第六路桥建设有限公司完成的工程量，而园区开发公司提交的证据《工程预算审核书》系单方委托青海来瑞项目管理有限公司作出，不能作为本案有效证据予以采信。故，梦远公司的该节上诉请求不能成立，一审判决依据青保工鉴字［2020］第37号《司法鉴定意见书》认定盛业青海分公司的施工总造价并无不当。

二、关于盛业青海分公司主张梦远公司退还农民工工资保证金500000元的问题

本院认为，2018年8月1日盛业青海分公司员工代治勇向苏勇转账100万元，苏勇签字的《收据》上加盖有梦远公司公章，并注明收款事由为交比亚迪南绕城高速通道项目农民工工资保证金，经查明苏勇系梦远公司青海项目部负责人。故，案涉100万元农民工工资保证金的实际使用人为梦远公司，对于剩余50万元农民工工资保证金应由其退还给盛业青海分公司，梦远公司的该节上诉请求不能成立，不予支持。

关于梦远公司主张一审相关审判人员未主动回避的问题

法律规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭，由此可见，合议庭成员是指审判员或者陪审员，法官助理并不在此列。本案发回重审后，一审法院按照法律规定另行组成合议庭进行审理不违反法律规定。且一审法院审理案件过程中已告知合议庭组成人员并征求其意见，但梦远公司未申请回避，故梦远公司的该节上诉请求不能成立。

综上所述，梦远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28886元，由上诉人江西省梦远建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王新育

审 判 员　马秀英

审 判 员　张银生

二〇二二年十一月二十九日

法官助理　祁娟娟

书 记 员　马海军