***、中盛环球建筑集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）赣05民终332号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1984年11月1日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：***，江西至开律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中盛环球建筑集团有限公司（原名称江西省中盛建筑工程有限公司、江西省中盛建筑集团有限公司），住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块，统一社会信用代码：91360000158283493R。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施计彬，上海市汇业（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市汇业（南昌）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新余财富房地产开发有限公司，住所地：江西省新余市渝水区城北沿江路1208号暨阳上河园23栋306文化路102号，统一社会信用代码：913605007928022383。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京市中伦文德（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市中伦文德（南昌）律师事务所实习律师。 上诉人***与上诉人中盛环球建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）、上诉人新余财富房地产开发有限公司（以下简称财富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2021）0502民初7390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2023年5月5日以庭询方式进行了书面审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初7390号民事判决，依法改判中盛公司、财富公司支付***工程款2,968,301.61元（即在原判决基础上增加工程款含税价627,924.31元），并以该款为基数支付自2016年6月1日始按年利率6%至**该款项之日止的利息。2.本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由中盛公司、财富公司承担。事实和理由：一审法院部分事实认定错误，导致部分工程款认定错误，损害了***合法利益。具体如下：1.关于材料调差的问题。一审只认定682,599.69元中的30%即204,779.9元计入工程款。根据双方签订的《建筑工程施工合同》约定，全部工程材料差价按施工期间《江西省造价信息》新余价格加权平均值计算，而一审错误理解为工程主体施工中的钢材和商品砼两大主材进行调差，严重损害了***的利益。2.关于钢管脚手架增加费的问题。一审法院错误地认为，引用鉴定中的余建字2006年35号文件。政府规范性文件一般从颁布起五年失效，建设合同签订于2014年，无证据证明合同签订时该文件尚有效。一审法院对***在一审提交的2019年5月18日《新余市住房和城乡建设局文件》没有评判，一审沿用新余市2006年35号文件，而该文件在2019年的新余市住建局余住建字（2019）52号文件中明确规定只适用于2004年版《江西省建设工程定额》计价的工程项目，本案中造价适用的是2004年江西省的定额，根据新余市的规定应进行调差，故应享有调差价121,600.52元，而与是否过五年没有任何关系。3.关于抗渗增加费的问题。由于新余生活水平、市场行情与宜春不一样，针对新余抗渗增加费应采纳新余40元/方的原则。4.关于利息起算点的问题。一审采纳起诉之日，即2019年3月6日起算利息时间错误，应从2016年6月10日施工验收合格之日起开始计算，***在工程竣工验收合格后已将工程交付财富公司使用。 中盛公司辩称，***的上诉无事实和法律依据。关于案涉工程工程款的具体金额，因中盛公司未参与案涉工程的发包及建设的过程，对具体结算金额应以财富公司的意见为准，同时，一审判决也查明了合同的真实履行方是***和财富公司，按照合同相对性原则，应由财富公司向***支付欠付的工程款。 财富公司辩称，1.关于调差的问题。一审对调差的认定没有合同依据，***定中心依据其主观意愿将该调差在鉴定报告中显示出来显然错误，同时将调差的30%计入工程款属错误认定。2.关于钢管脚手架增加费的问题。***与财富公司签订合同的时间是2014年，而新余市钢管脚手架的调差是2006年颁布的，适用期为5年，至2014年不能适用，故一审对钢管脚手架增加费用不予认定正确。3.关于抗渗增加费的问题。因新余无相关规定，故一审认定正确。4.关于利息起算的问题。一审认定为工程款逾期付款，从起诉之日起算错误，根据最高院现行建设工程相关司法解释，本案合同为无效合同，违约责任的承担属无效，不应计算利息。综上，***的上诉请求和事实理由无事实和法律依据，应予驳回。 中盛公司上诉请求：1.依法撤销（2021）赣0502民初7390号民事判决第一项；2.依法改判中盛公司不承担支付***工程款2,340,377.3元及按同期贷款利率支付从2019年3月6日至2019年8月19日的利息和从2019年8月20日起按照同期贷款市场报价利率计算至**之日利息。3.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由***、财富公司承担。事实和理由：一审判决中盛公司承担共同支付***工程款及利息的责任事实不清、证据不足，适用法律存在严重错误，且判决书有多处明显错误，属枉法裁判。一、一审判决认定中盛公司是发包人属于认定事实和适用法律错误。1.财富公司是投资人、发包人也是承包人、建设方的双重角色，中盛公司既不是合同约定的发包人，也不是实际履行的承包人。2.案涉项目的建设过程的材料、签证等所有建设单位的签字人员都是财富公司的人员，中盛公司在案涉项目的建设过程中，并未参与任何材料的签署，足以证明中盛公司并未参与案涉项目的施工和管理。二、一审判决认定***是承包人属于认定事实和适用法律错误。***在本案中是违法分包的承包人，只是分包了案涉项目的7#、11#楼，并不是承包整个项目。三、***已经向发包方主张支付工程款，且诉请的争议过程也是查明***和财富公司之间存在实际履行合同的事实以及欠付工程款的事实。四、一审判决既然已经认定财富公司是合同的履行主体，中盛公司就不存在承担共同支付责任的任何事实和法律依据。本案是债权纠纷，应该依据合同的相对性承担支付责任，即使案涉合同无效也应查明真实履行合同相对方，由真实履行合同相对方承担支付责任。五、一审判决遗漏庭审已经查明伪造中盛公司项目部的印章签订案涉《建设工程施工合同》的重要事实。六、一审判决中盛公司共同支付责任适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释（一）》属于适用法律错误。本案发生于民法典颁布实施之前，本案审理不应适用民法典和相关司法解释，建筑法并未规定出借资质的行为需要承担支付工程款的责任。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中盛公司的上诉请求。根据合同相对性，***与中盛公司签订建设工程施工合同，设项目部，项目部代表中盛公司。项目报建、承建、验收都是中盛公司，并且在原办理房屋抵付也是中盛公司与***签订的抵付协议，以及在施工过程中中盛公司以其项目部名义向***发出结算评估函，***无义务和责任判断该项目是中盛公司还是财富公司是实际总承包方。至于中盛公司与财富公司的内部协议书，不能对抗第三人，并且在支付工程款的过程中也是以中盛公司项目部名义支付。综上，中盛公司在本案中是第一责任人。 财富公司辩称，对中盛公司的上诉请求和理由无异议，财富公司承担共同责任没有法律依据。 财富公司上诉请求：一、撤销（2021）赣0502民初7390号民事判决，依法改判驳回***对财富公司的一审诉讼请求，支持财富公司一审反诉请求。二、本案一、二审诉讼费用、财产保全费及***定费全部由***承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，审判程序违法，判决结果错误。一、一审判决漏判、错判，本案应当在工程款中扣减建安税金688,778元，水电砂浆费57,748元，建筑企业管理费40,512元，洗车平台制作费3,314元，水费229元，洗车人员工资7,442元，资料编制费10,455元，保险费9,515元，检测费7,288元，下车费12,546元，以上合计837,827元。财富公司已提供证据证明上述费用的实际发生，且经过当庭质证，原一审判决（2019）赣0502民初1868号民事判决书对上述金额已认定，重审一审判决书却漏判、错判。二、一审判决将中韵联合集团股份有限公司《新余市“西域风情”小区7#、11#楼及其相应地下车库工程造价项目的工程造价鉴定补充说明》中争议1、争议3到争议8共计6项争议金额760,526.8元计入工程价款，认定事实错误。三、原审判决认定事实错误，适用法律错误，财富公司要求***赔偿违约金50万元，具有充分的事实和法律依据。根据财富公司借用中盛公司西域风情项目部的名义于2014年7月3日与***签订的《建设工程施工合同》约定，应于2015年7月8日竣工。由于在实际施工中，***存在严重逾期施工、逾期竣工的情形，案涉工程直至2017年7月25日才通过竣工验收合格，故财富公司有权要求***赔偿逾期竣工违约金50万元。四、一审判决审判程序违法，本案***的一审诉讼代理人**向法院出具了一份《情况说明》，其中表述：“如要原告选择担责对象，原告同意在本案中只要求中盛公司承担责任……”。但是，一审判决却判决财富公司与中盛公司承担共同责任，超出当事人诉讼请求，审判程序违法。五、一审判决审判程序违法。本案在重审一审阶段，财富公司向法院提出了重新鉴定申请，法院通过司法技术处选定了江西人和永信建设工程造价事务所有限公司为本案首选鉴定机构，法院向该鉴定机构也送达了《委托鉴定函》。但一审判决书对此只字未提，剥夺了当事人申请鉴定的权利。六、一审判决书存在诸多错写、漏写、错判之处。 ***辩称，1.关于837,827元，是财富公司自己发生的费用，应由财富公司承担。2.关于商品砂浆265,450.19元，双方合同约定了商品砂浆，且一审认定***施工的两栋楼使用的是商品砂浆，财富公司无证据证明该两栋楼使用了多少非商品砂浆，故一审认定符合事实和双方约定。3.关于材料调差，双方合同第17.3条进行了约定，有事实和法律依据，一审认定金额错误，认定金额少了。4.关于钢管脚手架增加费，鉴定机构和一审法院对该费用已经进行了完整陈述，不再赘述。5.关于运费增加费，根据搅拌站距离，应增加费用，一审法院认定正确，符合事实和法律规定。6.关于外墙脚手架，使用的是***搭建的7#和11#楼的脚手架，一审认定正确，应计入工程款。7.关于税金，同意鉴定机构意见。8.关于违约金。（1）财富公司在一审反诉请求中请求要求支付违约金，计算依据是双方合同违约责任条款。根据最高人民法院司法解释及民法典等相关规定，无效合同不支持违约金，当事人认为有损失的情况下可以要求赔偿损失，而不能要求支付违约金。（2）根据最高人民法院司法解释，虽是无效合同，发包方也应按照合同约定支付工程款。如果发包方没有按照约定支付工程款，应当承担占用资金的费用。综上，请求驳回财富公司上诉请求。 中盛公司述称，对财富公司的上诉意见没有异议。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令中盛公司、财富公司向***支付工程款2,500,000元；2.判令中盛公司、财富公司以250万元为基数，自2015年7月9日始按年利率6%的标准向***支付逾期付款利息直至**全部工程款时止；3.判令财富公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担责任。 财富公司向一审法院提出反诉请求：1.判决***赔偿财富公司逾期竣工违约金50万元；2.本案反诉费用由***承担。 一审法院认定事实：2014年1月22日，中盛公司与财富公司签订协议书，约定就新余市白竹路西域风情住宅小区项目建设施工事项协商一致订立合同。约定财富公司依托中盛公司资质，组织施工队伍对项目施工进行全面管理，并对项目施工质量、安全、工期全面负责并承担一切责任。财富公司支付给中盛公司管理费和代缴税款。2014年7月3日，发包人江西中盛建筑工程有限公司西域风情项目部与承包人***签订《建设工程施工合同》，约定将西域风情7#、11#楼及相应地下车库发包给***施工，并就施工范围、付款方式、工程结算等事项进行了约定。合同签订后，***依约完成了施工。2016年6月10日竣工验收合格，***已收取工程款9,768,527元，但双方一直未能结算，故***诉至法院。 另查明，案涉工程经中韵联合集团股份有限公司赣西公司进行鉴定，最终工程造价中双方无争议金额11,377,481.51元（鉴定说明确定金额12,069,066.79元-内含的争议金额682,599.69元-内含的争议金额8,985.59元）。双方有争议金额有八项。 一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、双方八项有争议金额是否应计入总工程价款，案涉工程款利息如何计算；二、中盛公司、财富公司是否承担付款责任；三、财富公司的反诉请求是否应予以支持。 关于八项争议金额。具体分析如下： 一、关于商品砂浆问题，争议金额为265,450.19元。鉴定公司认为，财富公司提供的意见是商品砂浆是99.9立方，***也同意。剩下的其他砂浆多少是商品砂浆多少是现拌砂浆双方没有办法确认。***认为，合同约定要使用商品砂浆。商品砂浆基本上是财富公司提供的。当时新余市的强制规定也是要用商品砂浆，而且当时质监站安排了搅拌机在工地现场同时还收取了财富公司的保证金，财富公司施工完之后向质监站报告验收是以商品砂浆的名义报的验收，质监站通过之后将保证金全部退还给了财富公司。财富公司自己也认为整个项目是按商品砂浆进行施工的。财富公司认为，只提供了99.9吨商品砂浆给***。案子在前几次开庭已经确认财富公司提供了99.9吨商品砂浆给***，除此之外确实如***所说没有用过商品砂浆。并提交了前述第十五项证据予以证明。一审法院认为，财富公司对于工程量的价值减少，应负有证明责任，该组证据均没有***签字确认，无法达到其证明目的。合同约定使用商品砂浆，在财富公司未充分证明***使用了非商品砂浆的情况下，应按照全部为商品砂浆计价。因此该265,450.19元应计入工程总价。 二、材料调差的问题。争议金额682,599.69元。鉴定公司认为，合同是约定了对钢材和混凝土的调差方式，没有对其他材料不准调差，只能是按照国家和地方规定进行调差。国家和地方都有规定对什么材料进行调差。财富公司认为，是法庭事实认定的问题，双方之间的施工合同是有明确约定钢材和商品砼可以调差，没有约定其他商品调差。为什么鉴定机构会列为争议项，因为把其他的调差算了调差。***认为，计算调差有一个大的前提，按照国家的规定，以及定额的计算规则，是确定材料应当进行调差的，如果合同中没有明确约定某部分不应当调差，那么该材料就应当进行调差。一审法院认为，案涉合同约定“工程主体结构施工中钢材、商品砼两大主材价差按开工至主体封顶施工期间信息价加权平均值进行调整，只计3.477%税不计其他任何管理费。”未约定对其他材料调差。《建设工程工程量清单计价规范》第9.8.2条规定，承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。对于占比不大的辅助材料应由承包人自行承担价格浮动的风险，从平衡双方利益出发，酌定调差争议金额682,599.69元的30%即204,779.9元予以计入工程总价。 三、关于钢管脚手架增加费，争议金额121,000.52元。 财富公司认为，钢管脚手架增加费鉴定机构认为增加这部分费用，参考的是新余的调整文件，这个调整文件也提供了文件给鉴定机构，地方政府规范性的文件五年之后就废止，不能继续钢管脚手架的增加费。***认为，2020赣05民终800号民事判决书案件中和财富公司观点是一样的，这个文件已经失效不应该计算，中院给的意见是只要合同中约定采用04年定额，施工的时候这个文件有效，那么这个费用就应当计算。双方在结算的时候文件失效不考虑。鉴定人员称，当时也咨询了新余造价站，是否采用民事定额计价施工期间是否在文件的有效期内，如果在有效期内就可以计算，财富公司提供了文件的五年有效期限，当时的回复是三方可以到法制办针对这个文件进行解释，如认为有效，则计算，无效则不计算。一审法院认为，鉴定引用的是余建字2006年36号文件，政府规范性文件一般从颁布起五年失效，案涉合同签订于2014年，无证据证明合同签订时该文件尚有效，因此该项争议金额不予增加。 四、对拉螺栓与止水螺栓问题。争议金额134,830.08元。 财富公司认为，对这个问题有争议，对拉螺栓可以重复利用，止水螺栓不能重复利用。止水螺栓只有在地下室的外墙才会利用，其他地方不会使用止水螺栓，只会使用对拉螺栓可以重复利用的，鉴定机构全部按止水螺栓利用来算费用完全不符合工程施工事实。施工合同20.1条止水螺杆按垂直面积每平方米五根单价3.8元每根，由于止水螺杆不能重复利用，所以计算止水螺杆的量和价只要根据面积*根数*单价就可以把止水螺杆的价格算出。鉴定补充意见是借鉴施工合同约定的止水螺杆的数量和单价计算，那么就等于没有考虑对拉螺栓的重复利用问题。***认为，同意鉴定机构的意见。一部分用的对拉螺栓、一部分用的止水螺栓。鉴定公司称，止水螺栓是用在地下室的，对拉螺栓使用在地上的。止水螺栓在合同中有约定价第20.1条，据了解对拉螺杆的市场价格每根6元，因为材料周转有部分不能利用、拆卸及安装产生人工费综合因素，所以鉴定公司算的时候采用了3.8元的价格。一审法院认为，鉴定公司的解释符合一般常理，予以支持。争议金额134,830.08元应计入总价。 五、运输增加费。争议金额46,440.41元。财富公司认为，按照鉴定的规定是就近原则，包含施工里程，案涉工地在施工范围内有多个搅拌厂，所以不存在远距离运输，不应该计算费用，如果要计算应该要提供签字单。鉴定机构认定双方都有责任，这个鉴定是以鉴代审，这个结论不应该由鉴定机构下结论。***认为，同意鉴定机构意见，合同中并没有约定要就近采购，实践中采购的条件包括很多种，和混凝土公司的产量、运输能力有关联性，混凝土送到现场之后要进行相关的检验，财富公司从来没有提出过反对意见，相反还直接为***代付过款项，所以这个费用双方都是明知的。鉴定公司称，商品混凝土价格是10公里是一个标准价，每增加一公里会增加运距费，鉴定公司在审核混凝土单价时用基本价格加上运距价格，每个混凝土到工地都要下试块，你对于混凝土来自那个地方是知道的，并且也知道混凝土搅拌站离工地有多远，也知道在新余超过了距离要增加运距费。所以认为双方都有责任，计算了50%列为了一个争议。一审法院认为，鉴定公司的解释公平合理，一审法院予以支持。争议金额46,440.41元加入工程总价。 六、外墙脚手架。争议金额70,936.63元。鉴定公司称，如果有外墙装饰，则调整系数1.4，应加入总价。财富公司认为，保温层外墙涂料都是分包工程，分包工程已经分摊了脚手架的工程给***，应该按照1.1的系数计算不能按照1.4的系数计算。***认为，分包单位如果把这个钱给***可以按照1.1的系数，如果没有给就是按照1.4的系数。***只做了外墙粉刷，财富公司把外墙涂料、保温发包给其他人，但是脚手架工程是***搭建的，做外墙涂料、保温的施工使用了脚手架工程，但是没有支付相应的使用费，所以应当按照1.4计算。一审法院认为，财富公司举证的其项目部**签字的现场情况说明称外墙保温、外墙涂料都是公司另行外包的，分包单位分摊了费用。该证据不足以证明***已收到分摊费用。该争议金额70,936.63元应加入总价。 七、抗渗增加费。争议金额29,104元。鉴定人员：如果是新余市大部分合同抗渗增加费都是40元/方的话那么我们就用40元/方。宜春的单价是30元/方，新余目前没有文件规定。财富公司认为，同意鉴定机构的意见，认为鉴定机构在新余没有抗渗增加费的情况下采用周边城市的单价30元。***认为，在新余承建了很多工地，和供货公司签订的供货合同都是按照40元来计算的费用。一审法院认为，双方认可当时宜春的单价是30元/立方，在新余无该项规定时，参考宜春价格具有合理性。因此该项争议金额不予增加。 八、关于税金问题。争议金额8,985.59元。鉴定公司称，所有估价项目要计取工程税金3.341%。购买来的材料是含了材料的税金到了工地后必须要由工人进行安装。比如沟盖板还要进行安装，供货方不会进行安装，所有的工程都是需要纳税的，所以记了一个基础的工程税金。合同里面的是直接费。直接税是包含了材料的税金，但是不包含工程税金。购买的材料都可以抵扣税，但是我们算工程，材料本身是含税的，但是买来用还是要交工程税的。合同17.22里面约定，18%不包含材料的税金，只包含工程税金和机械使用费、进出场费、卸车费。财富公司认为，是合同认定和法律适用的问题，鉴定机构是按照3.341%记取了所有估价项目，双方签订的合同价款中已经包含了材料税金及工程税金，不能再重复计算工程税金。双方合同第17.2条，就已经注明双方根据工程定额直接费加18%取费（含税及所有机械使用费和进出场费、卸车费），因此该部分税金属于重复计算。***同意鉴定机构意见。一审法院认可鉴定公司的解释。争议金额8,985.59元应计入总价。 综上，案涉工程总造价为12,108,904.3元（11,377,481.51元+265,450.19元+204,779.9元+134,830.08元+46,440.41元+70,936.63元+8,985.59元），减去已付款9,768,527元，未付款金额为2,340,377.3元。关于利息，因***未举证案涉工程交付时间或提交竣工结算文件时间，因此利息应以同期同类贷款利率从其起诉之日即2019年3月6日起算至2019年8月19日，并从2019年8月20日起以同期贷款市场报价利率计算至工程款**为止。 关于中盛公司、财富公司是否承担付款责任。根据查明的事实，中盛公司出借资质给财富公司与***签订《建设工程施工合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，该合同为无效合同。但***承包的工程已验收合格，故***请求按实际履行的部分计算工程价款，一审法院予以支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”中盛公司作为名义上的发包人基于其签订合同的事实，应当承担支付工程款的责任。财富公司作为合同的实际履行主体，也应当承担支付工程款的责任。 关于财富公司的反诉请求是否应予以支持。因案涉《建设工程施工合同》无效，合同约定的违约条款也无效，因此，财富公司的反诉请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、财富公司、中盛公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款2,340,377.3元，并以该款为基数支付按同期同类贷款利率从2019年3月6日起至2019年8月19日的利息，并支付从2019年8月20日起按同期贷款市场报价利率计算至工程款**为止的利息。二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回财富公司的全部反诉请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,442元，财产保全费5000元，***定费129,000元，共计188,442元，由***承担12,032元，中盛公司、财富公司承担176,410元，反诉费用由财富公司自行承担。 二审期间，各方均未提交新证据。 二审审理查明，2017年7月25日，经八部门联合验收，财富公司取得了“西域风情”房地产建设项目竣工验收合格证。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据各方诉辩意见，本案二审归纳争议焦点为：1.一审对鉴定报告中涉及的八项争议金额的认定是否正确？（1）商品砂浆争议金额265,450.19元。（2）材料调差争议金额682,599.69元。（3）钢管脚手架增加费金额121,000.52元。（4）对拉螺栓与止水螺栓争议金额134,830.08元。（5）运费增加费争议金额46,440.41元。（6）外墙脚手架争议金额70,936.63元。（7）抗渗增加费金额29,104元。（8）税金争议金额8,985.59元。2.中盛公司是否应当承担付款责任？3.一审是否遗漏建安税金、水电砂浆费等十项费用计837,827元未处理？4.一审判决是否存在程序违法？5.一审判决利息计算是否正确？6.财富公司的一审反诉请求能否得到支持？本院对此分别评述如下： 一、关于一审对鉴定报告中涉及的八项争议金额的认定是否正确的问题。 （1）关于商品砂浆争议金额265,450.19元。本院认为，***是施工方，除99.9吨由财富公司提供使用的商品砂浆外，其认为还另外采购使用了商品砂浆，根据谁主张谁举证的原则，应由其承担举证责任，证明其采购使用了商品砂浆，但***并未提供商品砂浆采购合同、采购发票等相关证据予以证明，故对其主张的其他砂浆也应按照商品砂浆价格计算的主张不予支持，该商品砂浆争议金额265,450.19元不应计入工程总价，一审法院处理不当，本院予以纠正。 （2）关于材料调差争议金额682,599.69元。本院认为，根据双方合同约定，钢材和商品砼两大主材进行调差，但并未明确约定其他材料不准调差，在合同没有明确约定的情况下，按照国家和地方规定进行调差（市场价）符合实际情况，也更符合双方合同17.3条款的约定，即工程材料差价按施工期间《江西省造价信息》新余价格加权平均值计算，且本院也咨询了多家鉴定机构，大多数鉴定机构认为在这种情况下会对其他材料按市场价一并调差，案涉材料调差争议金额682,599.69元是根据市场价平均值计算得来的，故该材料调差争议金额682,599.69元应全部计入工程总价，对一审法院酌定计入30%，本院予以纠正。 （3）关于钢管脚手架增加费金额121,000.52元。本院认为，新余市建设局2006年5月19日颁布《关于调整钢管脚手架计价办法的通知》（余建字[2006]35号），要求各施工企业、建设单位将钢管脚手架按外架工程量计算规则计算，每平方米增加12元。2019年5月13日，新余市住房和城乡建设局下发《新余市住房和城乡建设局关于停止执行<关于调整钢管脚手架计价办法的通知>》,明确余建字[2006]35号文件只适用于采用2004版《江西省建设工程定额》计价的工程项目，2017版《江西省建设工程定额》自2017年12月1日起执行，采用2017版《江西省建设工程定额》计价的工程项目不再适用该文件标准。***与中盛公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价款采用2004版《江西省建设工程定额》计价，故余建字[2006]35号文件关于“建设单位将钢管脚手架按外架工程量计算规则计算，每平方米增加12元”的规定适用于案涉工程，钢管脚手架增加费金额121,000.52元应计入总价，一审法院处理不当，本院予以纠正。 （4）关于对拉螺栓与止水螺栓争议金额134,830.08元。本院认为，鉴定机构已经了解到对拉螺杆的市场价格每根6元，并考虑了材料周转有部分不能利用、拆卸及安装产生人工费综合因素，所以计算时采用了3.8元的价格，该计算公正合理，一审法院将争议金额134,830.08元计入总价并无不当，本院予以维持。 （5）关于运费增加费争议金额46,440.41元。本院认为，本着实事求是原则，商品混凝土根据运输距离远近价格会有差异，因双方对此存在争议，鉴定公司根据实际运距增加运距费，并按照50%计算费用，公平合理，一审法院将争议金额46,440.41元计入工程总价并无不当，本院予以维持。 （6）关于外墙脚手架争议金额70,936.63元。本院认为，根据双方签订的合同19.7和26.4条款的约定，分包工程甲方给乙方总造价千分之八的机械、脚手架、施工水电等配套费及使用费（含水电费、配合费），乙方必须无偿提供合理的临时施工场所、脚手架、垂直运输机械、楼层水电接口、电梯预埋件、现场管理等。从该合同条款约定来看，***必须无偿提供外墙脚手架给分包工程使用，做外墙涂料、保温的分包工程无需额外向***支付脚手架费用，故财富公司主张的按照系数1.1计算更为公平合理，该外墙脚手架争议金额70,936.63元不应当计入总价，一审法院处理不当，本院予以纠正。 （7）关于抗渗增加费金额29,104元。本院认为，在该项费用新余无文件规定情况下，且双方认可当时宜春的单价是30元/立方，鉴定机构采用新余周边城市宜春市的单价30元/立方计算具有合理性，一审法院对该项争议金额不予增加处理并无不当，本院予以维持。 （8）关于税金争议金额8,985.59元。本院认为，鉴定公司对此作出了较为合理解释，材料含税，但安装需要收取工程税金，双方合同第17.2条约定注明双方根据工程定额直接费加18%取费（含税及所有机械使用费和进出场费、卸车费），直接税包含了材料的税金，但是不包含工程税金，故一审法院将争议金额8,985.59元计入总价处理并无不当，本院予以维持。 综上，案涉工程总造价为12,371,337.8元（11,377,481.51元+682,599.69元+121,000.52元+134,830.08元+46,440.41元+8,985.59元） 二、关于中盛公司是否应当承担付款责任的问题。本院认为，因本案法律事实引起的纠纷发生在民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条，本案适用《中华人民共和国合同法》和当时的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定错误，本院予以纠正。《解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同为无效合同，***作为无建筑施工资质的个人承包涉案工程,其与中盛公司所订立的合同为无效合同。因涉案工程已竣工验收合格，根据《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故***请求支付工程款应得到支持。根据一审查明的事实可知，中盛公司与财富公司签订内部协议，擅自将其资质借给财富公司由其挂靠使用，并与***签订《建设工程施工合同》，故中盛公司作为被挂靠公司应对欠付工程款承担连带支付责任。一审法院认定中盛公司与财富公司承担共同支付责任不妥，本院予以纠正。 三、关于一审是否遗漏建安税金、水电砂浆费等十项费用计837,827元未处理的问题。本院认为，一审法院在判决书中只对鉴定报告中有争议的八项费用进行了分析评述，并未对建安税金、水电砂浆费等十项费用进行处理。（一）税金。根据双方合同约定，乙方应承担总工程造价6.81%税金，由甲方统一代扣代缴，即***应承担税金为12,371,337.8元×6.81%=842,488.1元，财富公司已代扣190,307元，故还应扣除652,181.1元。（二）水电、砂浆费，为案涉工程建设中实际发生的费用，根据财富公司提供的单据为57,748元，应予扣除。（三）建筑企业管理费3元/㎡，按工程面积13504㎡，共计40,512元，合同中约定由乙方***承担，应予扣除。（四）洗车平台制作费3314元、水费229元、洗车人员工资7442元，因系案涉工程施工实际发生费用，应予扣除。（五）资料编制费10,455元，合同中约定由乙方***承担，应予以扣除。（六）保险费9515元，合同中约定由乙方***承担，应予以扣除。（七）检测费7288元、下车费12,546元，均为案涉工程建设施工中实际发生的费用，原一审中也予以了认定，应予扣除。综上，应扣除以上费用共计801,230.1元（652,181.1元+57,748元+40,512元+3314元+229元+7,442元+10,455元+9,515元+7,288元+12,546元）。 四、关于一审判决是否存在程序违法的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的;（二）鉴定程序严重违法的;（三）鉴定意见明显依据不足的;（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案在原一审审理中，已依法委托鉴定机构进行鉴定，且在重一审阶段，鉴定机构作出补充说明，鉴定人员也出庭接受了质询，虽然财富公司在重一审中提出重新鉴定申请，但根据法律规定，不符合重新鉴定的情形，应不予准许，一审法院在判决书中对该过程未提及以及存在诸多错写、漏写，存在一定瑕疵，一审法院对此也作出了补正裁定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:（一）审判组织的组成不合法的;（二）应当回避的审判人员未回避的;（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;（四）违法剥夺当事人辩论权利的。经查本案中并不存在以上法律规定的情形，故一审审理程序并不违法。 五、关于一审判决利息计算是否正确的问题。本院认为，根据《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”以及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，从单位工程竣工验收报告中可知，案涉工程于2016年6月10日竣工验收合格，至于何时交付双方各执一词，但从财富公司的陈述和2017年7月25日八部门对西域风情建设项目竣工联合验收合格来看，2017年7月25日案涉工程实际已经交付，应视为交付之日，故应从2017年7月25日开始计算利息。且因双方对利息计算标准未进行约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审法院从2019年3月6日起诉之日起算利息错误，本院予以纠正。 六、关于财富公司的一审反诉请求能否得到支持的问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同工期总日历天数为480天。其中10.2条款约定，如因乙方原因工程逾期竣工，按每延1天，甲方扣除乙方合同总价的0.05%并不少于2000元的违约金，总额不超过合同价的3%。根据***的陈述以及单位工程竣工验收报告中显示案涉工程开工日期为2014年6月10日，竣工日期为2016年6月10日，实际工期应为730天，与合同约定的工期相差250天，案涉工程存在逾期竣工。虽然双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，但是逾期竣工给财富公司造成了一定的损失，***应予以相应赔偿，参照合同约定，赔偿总额应不超过合同价的3%，即***应赔偿财富公司371,140.13元（12,371,337.8元×3%），故对财富公司在一审中提出的反诉请求，本院予以部分支持。 综上，案涉工程总造价为12,371,337.8元，减去已付工程款9,768,527元和应由***承担的税费等款项801,230.1元，未付工程款金额为1,801,580.7元。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以部分支持；财富公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；中盛公司的上诉请求不成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初7390号民事判决； 二、新余财富房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付***工程款1,801,580.7元，并以该款为基数支付按同期同类贷款利率从2017年7月25日起至2019年8月19日的利息，并支付从2019年8月20日起按同期贷款市场报价利率计算至工程款**为止的利息； 三、中盛环球建筑集团有限公司对上述款项承担连带支付责任； 四、***应于本判决生效后十日内赔偿新余财富房地产开发有限公司损失371,140.13元； 五、驳回***的其他诉讼请求； 六、驳回新余财富房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费54,442元，财产保全费5000元，***定费129,000元，共计188,442元，由***负担56,532.6元，中盛环球建筑集团有限公司、新余财富房地产开发有限公司共同负担131,909.4元，反诉案件受理费4,400元，由新余财富房地产开发有限公司负担1,144元，***负担3256元；二审案件受理费74,733.67元，由***负担13,494元，新余财富房地产开发有限公司负担31,486元，中盛环球建筑集团有限公司负担29,753.67元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月三十一日 法官助理　王　丽 书 记 员　潘　蓉