鄂尔多斯市世景房地产开发有限公司与浙江欣捷建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌海市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）内03民终419号

上诉人鄂尔多斯市世景房地产开发有限公司（以下简称：“世景公司”）因与被上诉人浙江欣捷建设有限公司（以下简称：“欣捷公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

世景公司上诉请求：1.撤销乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初2653号民事判决，在查明事实后发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定已付工程款数额错误。1.上诉人已经向被上诉人支付工程款62614471元，而非62532026元。本案在2018年11月第一次庭审举证时因人防和消防工程未竣工，有三笔整改费用尚未发生，其中世景苑B区19#楼顶层剪刀楼梯间中间隔墙砌筑花费65000元；消防设施整改花费4350元；人防工程整改花费13095元，以上工程因存在安全隐患未能通过消防和人防验收，工程属于被上诉人施工范围，上诉人多次电话通知被上诉人，但其未整改。上诉人委托第三方整改后发生费用共计82445元。一审在判决书中未提及整改部分费用确认与否。2.有争议的已付工程款38笔款项中：（1）更换防火门款3笔合计766744元。防火木门在正常使用过程中严重破损，抹灰层严重脱落，门框与墙体开裂和主体结构分离，经监理人员检查是被上诉人没有按照安装规范进行施工所致，只能通过更换防火门的方式补救，为此上诉人在质保期内多次通知被上诉人要求更换，但上诉人接到通知既不回复也不修理，上诉人委托第三方更换，实际支出的费用应该从被上诉人的工程款内扣除；（2）罚款13笔合计66500元，是因被上诉人在施工过程中不能按照施工进度施工，管理松散，施工存在质量问题，上诉人多次沟通无效，只能采取罚款的惩处手段，被上诉人应当为其不文明施工支付相应的费用并从工程款中予以核减；（3）维修费22笔合计330641元，其产生均为被上诉人施工的工程质量发生问题或者未做工程补做发生的维修费用，均有监理的签字确认，同样是通知被上诉人进行修理但其拒绝，上诉人只能委托第三人维修，产生的费用应当由被上诉人承担并从工程款中予以核减。且部分有被上诉人工作人员的签字确认，但一审法院以上诉人未提起反诉等理由未予认定，明显错误。二、一审法院对被上诉人逾期竣工的违约责任不予确认违反合同约定，系法律适用错误。上诉人与被上诉人在合同中明确约定了逾期竣工的罚款标准，被上诉人施工的19#楼逾期416天竣工，A段商业、A段地下车库及人防工程逾期766天竣工，因主体工程延期竣工致消防工程在2019年5月20日，人防工程在2019年10月15日才通过验收，因为工期的延误给上诉人造成了各项损失，违约金应从工程总价款中核减扣除。一审法院以工期延误是独立的诉讼请求应提起反诉为由未予认定，适用法律错误。三、一审法院以上诉人未对钢材调差和工程材料变更提起反诉为由不予调整已付工程款不能成立。1.钢材价格的调整在《建设工程施工合同》合同价款及调整中明确约定，可以根据市场价格可以计算，况且上诉人也委托第三方进行了测算，一审法院认为不具备鉴定条件，同样以需要提反诉未予支持属程序错误。该认定与（2018）内0302民初2651、2652号中钢材调差并没有提反诉但经鉴定最终进行了判决，属同案不同判。2.被上诉人施工的单体工程虽经过验收，但是遗留未完工程和材料的变更是客观存在的，因被上诉人在合同约定时间及上诉人多次通知提交竣工验收结算资料，被上诉人不履行义务不提交的情况下，上诉人单方委托第三方对未完工程和部分工程材料变更进行测算，一审法院在判决时对于有利于被上诉人的增加外墙保温价格的测算意见予以采信，对于有利于上诉人的应核减工程价款的预算意见均未予以认定，有失公正。

欣捷公司辩称，上诉人提出的关于质量、工程材料还有逾期交工违约金及单方罚款的索赔，都是独立的索赔请求，在没有支付任何诉讼费的情况下直接在自己成为被告的案件当中以抗辩的形式达到索赔的诉求是不合法的。关于已付工程款。一审当中上诉人提交了财务明细表以及相应的凭证，被上诉人逐一进行了查验和质证，对其中有异议的部分提出质证意见。第一次提出的是71笔不认可的款项，上诉人针对该71笔又提供了相应的付款凭证，经过被上诉人再次核验质证，针对支付凭证中无被上诉人的签章和有效的负责人签字，又对其中41笔不予认可。在一审庭审过程中，因另一个关于外墙保温的诉讼案件与本案的外墙保温款直接关联，被上诉人在一审中又进一步认可了三笔外墙保温款项，最终是对上诉人提交的已付款凭证所有已付款凭证当中38笔不认可。一审法院对已付款的认定是符合事实的，且这38笔款项其实是一些单方的罚款和一些竣工验收后上诉人主张的一部分维修费。对该部分维修费一审时被上诉人也进行过详细的答辩，由于是在竣工验收之后产生，上诉人也没有提出任何的独立的诉讼请求，综上，被上诉人对该38笔款额不予认可。关于上诉人自行更换防火门发生的费用。被上诉人完全是按照设计使用的木门去施工，是因为设计的原因、因上诉人施工不当的原因还是使用不当的原因所致，需要深层次审理，并非能通过抗辩就可以认定。关于罚款，双方是平等的民事主体，单方不存在罚款的权利。关于逾期交工应否承担违约责任的问题。该问题属于独立的诉，首先要区分原因，必要时还应当进行司法鉴定。况且工程竣工后，在时隔7年上诉人都未对工程逾期提供提出任何索赔诉求，而是在施工方追索工程款中主张权利，目的很明显，其次诉讼时效已超。关于钢材调差的问题。在另外两个案件当中，确实是委托的鉴定也有了鉴定结果，而本案因缺少材料无法鉴定，况且鉴于合同中的约定，即便做出鉴定结果，被上诉人也不予认可。

欣捷公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款13194272元。2.判令被告支付逾期付款违约金3496482元；合计16690754元。3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年6月10日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的世景苑三期19号楼、A段商业、A段地下车库及人防工程。承包范围：施工图、招标文件和规划通过的效果图所涉及的全部内容，不包括电梯：弱电工程需预留预埋。约定合同价67750480元。开工日期：以甲方（被告）确定的开工报告为准，2011年5月20日为开工日期。竣工日期2012年11月30日。合同工期总日历天数439天。合同价款为67750480元。专用条款23.2约定“本合同价款采用固定价款方式确定。1.合同价款采用固定单价合同方式确定，本合同按建筑面积19号楼1650元/m、地下车库1650元/m、人防工程1850元/m、A段商业1450元/m包死。2.钢材价格涨幅超过5%时按市场价格进行调整。” 《建设工程施工合同》通用条款第33.1条约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”专用条款第26条约定：“工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）主楼一层主体封顶后，付0米以下完成量的70%，以后主体每完成四层支付完成量的70%，装修阶段按每月20日报进度，按完成量70%拨付。竣工验收合格后15日内付总工程款的85%，验收合格备案后完成后15日内付总工程款的10%，剩余5%待保修期满结束付清。（2）地下停车场和人防工程按月完成量的70%支付，竣工验收合格15日内付总工程量的85%，验收合格备案后15日内付总工程价的10%，剩余5%待保修期结束后付清。” 合同签订后，原告依约对所承建的工程进行了施工。世景苑三期19号楼于2014年1月20日竣工验收；A段商业及地下车库、人防工程于2015年1月1日竣工验收。后原告要求按照完成工程量支付工程款，双方对应付工程款数额发生争议，没有进行最终结算。 2019年5月20日，世景苑19号楼、A段商业经乌海市海勃湾区公安消防大队验收合格。 2019年10月15日，世景苑二期地下人防工程通过验收 2019年10月15日，原告将19号楼工程资料送乌海市城市规划建设档案馆备案。 又查明，2013年5月10日，原告将其承包的世景苑19号楼工程外墙保温和外墙涂料工程分包给王卫东，双方签订《世景苑19号楼工程外墙保温和外墙涂料工程分包合同》。2017年5月24日，王卫东诉讼至一审法院请求原、被告给付工程款。2019年1月9日本院作出（2017）内0302民初1861号民事判决，一审宣判后，王卫东、世景公司不服提起上诉。2019年7月2日乌海市中级人民法院作出（2019）内03民终301号民事判决，认定世景公司代欣捷公司向王卫东支付工程款3191790元，欣捷公司认可。判决欣捷公司支付王卫东工程款725328.20元及逾期给付利息。 又查明，2012年8月26日，湖北红旗建设集团有限公司（湖北红旗建筑工程有限公司）、欣捷公司、内蒙古长城建筑安装有限责任公司与内蒙古恒伟建筑有限公司签订《消防工程内部承包合同》。该合同约定，红旗、欣捷、长城三公司将三公司已承包建设的乌海市世景苑16#、17#、18#（B）、19#、综合楼、A段商业、B段商业、幼儿园及地下车库、人防工程（人防通风部分）分包给内蒙古恒伟建筑有限公司，本工程为合同总价包干，合同价款为10900000元固定价款。现世景公司代欣捷公司垫付消防工程款3782610元，此款在世景公司应付原告工程款数额中应抵减。

一审法院认为，原、被告双方是在平等、自愿的基础上签订的《建设工程施工合同》，合法有效，受法律保护。世景苑19号楼住宅楼《建设工程竣工验收报告》《勘察单位工程质量检查评定报告》《设计单位工程质量检查评定报告》《监理单位工程质量评估报告》证实2014年1月20日经乌海市建委组织各方，由乌海市建设工程质量监督站对19号楼进行竣工验收。 一、对于被告主张的已付工程款62532026元。 原、被告签署的《建设工程施工合同》约定工程总价为67750480元，专用条款23.2条约定本合同价款采用固定价格方式确定，目前案涉工程已经竣工验收，故本案工程总价应认定为67750480元。 2018年11月一审法院向被告送达举证通知书，要求被告限期提交由原告承建被告开发的乌海市××区、A段商业、地下车库及人防工程已付原告工程款数额相关证据。经开庭前组织原、被告对账，第一次对账，对原告不认可的71笔已付工程款，一审法院要求被告提交付款凭证。进行第二次对账，原告从71笔不认可账目中又认可30笔，对41笔提出异议。因（2019）内03民终301号民事判决生效后，原告对其中38笔共计4946495元提出异议。一审法院认为这38笔4946495元，应当核减被告支付给内蒙古恒伟建筑有限公司的消防工程款3782610元，即4946495元-3782610元=1163885元，不予认定被告支付原告的已付工程款。故本案已付工程款应认定为61368141元（62532026元-1163885元）。 二、在诉讼中，2019年1月2日原告欣捷公司对其承建的世景苑19号楼外墙保温工程的保温厚度及材料的变更的造价进行评估；2020年1月9日被告世景公司申请对原告承建的世景苑19号楼、A段商业、地下车库、人防工程中钢材调价、材料变更及未施工工程项目进行工程造价评估。从原告申请鉴定2019年1月起至2020年10月10日本院一共向鉴定机构报送四次鉴定材料，因鉴定材料不全不具备鉴定条件，鉴定机构没有接收鉴定材料。2020年10月10日鉴定机构经过审核后没有接收鉴定材料，认为原告的申请与一审法院受理的（2017）内0302民初1861号案件中原告王卫东申请鉴定的19号楼外墙保温工程造价是否雷同，还是部分相同，是否需要对此工程造价鉴定。对被告申请鉴定的项目，双方签订的合同中有无约定是否属于原告施工范围。因不具备鉴定条件，本案对原、被告的鉴定申请不能支持。关于19号楼外墙保温工程造价数额，原告认为应该增加983188元，庭审中被告认可是180693.37元，双方均无证据证实各自主张，一审法院仅就被告认可的数额180693.37元确认。原告对此差额部分可依法另行行使诉权。对被告钢材调价、材料变更的鉴定申请，因被告未提起反诉，本案不做调整，可另行主张权利。 三、关于被告提出的案涉工程存在未完工程以及因存在质量问题而发生的维修费用。 根据案涉的《建设工程竣工验收报告》，认定原告完成的案涉工程符合双方合同约定，被告在对工程亲自验收后并且涉诉时又提出存在未完工程，应当提供充分的、足以推翻其出具的《建设工程竣工验收报告》的证据加以证明，但被告在庭审过程中并未提交出具有前述效力的证据，故其关于本案存在未完工程的主张，理由不能成立，不予支持。 依据在案的《建设工程竣工验收报告》可知，案涉工程在竣工验收时质量是合格的，至于后期发生的维修项目系工程本身存在质量问题还是使用中的自然损坏目前不得而知，被告也未就此提出充分证据加以证明，且工程质量问题非经有资质的第三方质量鉴定机构鉴定，是无从判断的。本案中被告并未就工程质量索赔提出反诉，也未能提供充分确实的证据加以证明，故对被告要求34笔单方扣款及罚款34笔共计397141元应为已付工程款的主张，不予支持。 四、应付工程款6563032.37元。 双方在《建设工程施工合同》专用条款第26条中约定，工程验收合格后付至总价款的95%，剩余5%待保修期结束后付清。目前案涉工程已于2014年验收合格，故本案已具备支付工程总价95%的条件；至于剩余5%，双方约定待保修期结束后付清。依据《建设工程施工合同》中附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定，一、工程质量保修范围为合同承包范围的全部工作内容。二、质量保修期1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防水渗漏为五年；3.装修工程为2年；4.电线管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。本案中双方并未明确以哪个部分的工程保修期结束作为质保金的支付期限，属约定不明，应当视为没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应当支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”之规定，本案剩余5%的工程款亦已达到支付条件；故被告应当全额支付原告工程价款。 被告的应付工程款为：工程总价款67750480元-已付工程款61368141元+19号楼外墙保温增加数额180693.37元=6563032.37元。 五、工期延误是否应当从应付工程款中核减。 反诉是指在本诉的诉讼过程中，被告以本诉的原告为其对方当事人，将其旨在抵销、吞并或排斥本诉诉讼请求的反请求提交法院与本诉合并审理的诉。其目的是通过独立于本诉的请求权的行使，达到抵销、吞并或排斥本诉原告的诉讼请求，是一种独立的诉讼请求权。抗辩是指在诉讼过程中，被告用来对抗原告诉讼请求的主张，是当事人行使抗辩权的表现形式。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定“…（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩。（二）买受人主张出卖人支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条“发包人在承包人提起的建筑工程施工合同纠纷案件中，以建筑工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案中被告主张工期延误原告应当承担违约金7660000元，是一种独立的诉请，而非抗辩。被告并未依法提起反诉，本案不做调整，对该项诉请被告可依法另行起诉。 六、原、被告签订的《建设工程施工合同》中专用条款第十条约定，“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款33.3。”通用条款33.3款约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款价款的利息，并承担违约责任。”被告于2017年3月16日书面通知原告提交案涉工程验收资料存档事宜，原告未按时提交，故原告请求支付逾期违约金3496482元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告鄂尔多斯市世景房地产开发有限公司给付原告浙江欣捷建设有限公司工程款6563032.37元，于本判决生效后七日内履行完毕。二、驳回原告浙江欣捷建设有限公司其它诉讼请求。案件受理费121944.53元、财产保全费5000元，合计126944.53元（原告预交），原告承担64203.3元，被告承担62741.23元，被告承担的部分于上述付款期限内给付原告。

本院认为，关于一审对于工程款认定是否得当的问题。世景公司作为发包人，在工程已于2014年投入使用，承包人提起的给付下欠工程款纠纷中，以施工中存在质量为由，要求施工人承担因逾期交工及之后所发生的整改费、维修费等给其造成的损失责任，无论该费用是否合理，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条的规定，该类型的请求均属于一个独立的诉，应另行主张。故本案中一审经过多次组织双方对账后最终认定的工程款数额程序及结果得当，本院予以认可。 关于钢材调差的问题。世景公司作为鉴定申请人，因提交的检材不完整致使鉴定不具备条件，其应当承担举证不能的不利后果，况且在工程已竣工验收的情形下，一审法院又以其未提出反诉为由允许其另行主张权利，已充分保障了其权利。世景公司以其单方委托的鉴定意见为据主张该部分权利，法律依据不足，本院不予支持。 综上所述，世景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，上诉人提交如下证据，乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初2652号民事判决书一份，证明钢材调差的请求无需通过反诉程序主张权利。被上诉人质证意见为：对真实性没有异议，对证明目的不认可，虽属于类案，但案情不一样且这个案子进行了鉴定。本案因未鉴定成功未做调整。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下，对该证据的真实性认可，但系依据由双方参与、法院委托、第三方出具的鉴定意见才予以一并处理，因本案无法鉴定，上诉人以其单方委托所得鉴定意见为证据的情形不符。本院对一审查明的相关事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57741.23元，由上诉人鄂尔多斯市世景房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。

审判长 高美兰 审判员 韩小东 审判员 钟思敏

书记员 黄宇彤