德州市炬燚工程安装有限公司、德州冠达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁民终560号

上诉人（原审被告、反诉原告）：德州市炬燚工程安装有限公司，住所地山东省德州市经济开发区104国道南侧。

法定代表人：郭胜利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高宗丽，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：德州冠达房地产开发有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园萱蕙路6号。

法定代表人：周玉莫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周琼，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：楼美荣，男，1963年1月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：袁晓晖，北京市京师（德州）律师事务所律师。

原审被告：陈少谦，男，1980年10月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。

委托诉讼代理人：周琼，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

上诉人德州市炬燚工程安装有限公司（以下简称“炬燚公司”）、上诉人德州冠达房地产开发有限公司（以下简称“冠达公司”）因与被上诉人楼美荣，原审被告陈少谦建设工程施工合同纠纷一案，不服德州市中级人民法院（2014）德中民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人炬燚公司的委托诉讼代理人高宗丽，上诉人冠达公司的委托诉讼代理人周琼，被上诉人楼美荣的委托诉讼代理人袁晓晖，原审被告陈少谦的委托诉讼代理人周琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

炬燚公司上诉请求:1.撤销山东省德州市中级人民法院(2014)德中民初字第10号民事判决书的第一项、第二项、第五项的内容;2.依法改判炬燚公司无需支付楼美荣工程款;3.依法改判楼美荣支付炬燚公司逾期交工违约金800000元,赔偿炬燚公司各项损失502799元;4.一审、二审诉讼费用、鉴定费由楼美荣承担。事实与理由:一、一审法院判定楼美荣支付炬燚公司工程款924663.83元,没有事实依据。根据一审中楼美荣申请对涉案工程所做的鉴定,确认涉案己完工程量造价为4590399.23元,对此数据,一审法庭予以采纳,炬燚公司没有异议。根据一审中楼美荣自认的其收到的工程款数额为:3578516元,其中:工程款1647484.15元、甲方供材款1731031.85元、向一审被告冠达公司借款10万元。庭审中楼美荣认可一审被告冠达公司提供的2012年11月17日的《承诺书》及《禹西现代城炬燚建筑安装公司二部工地人员工资明细》的内容,该组证据证明一审被告冠达公司代楼美荣支付工人工资184219.4元;楼美荣签名认可的工程罚款单为3000元;有炬燚公司授权的付款凭证支付的款项150000元。以上款项共计3815735.4元。对于以上款项炬燚公司没有异议,楼美荣已经收到,按照这两组数据,楼美荣在涉案工程中,去除违约金和工程质量赔款,尚未收到的工程款为:590399.23-3815735.4=774663.83元。

二、一审法院判定楼美荣因逾期交工而给炬燚公司造成的损失数额为60000元,而不是炬燚公司主张的各项损失共计1302799元,没有事实及法律依据。一审中,炬燚公司以提起反诉的方式,向楼美荣主张逾期完工承担的违约金为800000元,赔偿因楼美荣施工质量不合格产生的维修费、工程拖期多支出的监理费用等502799元。对此问题,炬燚公司在一审中已经充分举证,证明炬燚公司的损失:

1.炬燚公司提交的反诉证据一:《工程节点结算书》,该结算书的形成时间为2014年3月10日,确非楼美荣在工地施工期间,原因是楼美荣在工地施工时,后期不服从管理,施工工地处于无人施工状态,且楼美荣还鼓动农民工上访,干扰施工秩序,炬燚公司在此期间的主要任务是配合发包方冠达公司、当地政府协调工程进度(该工程为两区同建项目的居民安置用房）。在楼美荣撤离工地后,才与冠达公司进行工程节点的结算,而此时楼美荣已经不配合炬燚公司的工作了,因此,上述《工程节点结算书》的形成时间为2014年3月10日。该结算书确认了炬燚公司因逾期完工而应向冠达公司支付违约金800000元,逾期完工的责任在于楼美荣,因此,炬燚公司依据该结算书向楼美荣主张权利符合法律规定。

2.炬燚公司提交的反诉证据二:监理日志,该监理日志是由监理公司在工程施工过程中独立做出,提交的监理日志的时间跨度是自2012年3月22日至2012年11月17日,而非一审认定的截止到2013年11月7日。监理日志工110页,此时间段也是楼美荣在工地施工的主要施工时间段。在此225天的施工时间内,楼美荣停工时间就达140天。停工的原因有既有因下雨、下雪、刮风、道路泥泞、变压器引起的,也有因过麦引起的,还有没有任何原因引起的停工。一审法院认为该等原因是不可归责与双方当事人的客观原因,但按照炬燚公司与冠达公司签署的“施工合同补充协议”第十五条的约定:工程延误因“因自然灾害等人力不可抗拒”的原因引起,可以不承担违约责任,结合本案,下雨、下雪、刮风、过麦等,均是在任何一个工程中可以碰到的自然现象,此现象不属于不可抗力,非不能克服、并不可避免,且在工程施工之初就应预见并应在工期规划上提前预留时间,更为严重的是,在225天的工期中,无人施工的天数140天,占比62%,如果说这种施工状态还不能证明楼美荣延期施工,那怎样才算延期施工呢?正是因为楼美荣的延期施工,导致2#、4#楼应完工时间逾期274天,每天2000元,违约金共计548000元;别墅1#、2#应完工时间为2012年9月25日,截至2014年1月10日,楼美荣起诉之日,逾期时间为465天,每天2000元,共计930000元,以上两项违约金相加为1478000元。炬燚公司经过与冠达公司的协商,最终确定逾期完工承担800000元的违约金,并无不妥。一审法院对此不予采信,炬燚公司不认可。

3.一审法院认定冠达公司存在延期付款的情形,(一审判决第26页）认定冠达公司在2012年6月11日、2012年8月10日应付工程款不到位,实际情况是2012年6月8日至2012年6月16日,楼美荣施工的多层2#、4#楼9大无人施工;2012年8月11日-12日,楼美荣施工的别墅1#、2#无人施工,炬燚公司提交的反诉证据二:监理日志可以证实。正是因为监理发现施工现场无人施工,作为发包方的冠达公司才未按照约定足额支付工程款,这样做并无过失。

4.炬燚公司提交的反诉证据三:会议纪要、监理工程师通知单,可以证明楼美荣在施工过程中存在质量问题、不服从管理。自工程开工以来,楼美荣的工地就存在管理松懈、人员不到位的现象,在2012年8月份,仅完成主体一项,后续工程根本没办法在9月底完工,经冠达公司、监理及炬燚公司多次催促,楼美荣还是消极怠工,对发现的问题不整改,对后续工程不推进。2012年10月11日,在冠达公司、监理的共同研究下,对楼美荣做出暂停施工,并由冠达公司和政府安排施工人员完成后续工作的决定、(详见炬燚公司提交的证据三中的2012年10月11日的监理工程师通知单)。该通知单做出后,炬燚公司安排公司另外的项目部——许金虎项目部负责后续工程的收尾工作,监理公司、甲方和当地政府组成联合小组,对该工程持续推进。2012年10月18日,由监理公司、冠达公司、当地政府共同出面,对工程遗留问题组织验收汇总,并形成汇总材料。该材料详见炬燚公司提交的反诉证据四:禹西现代城2号楼主体遗留问题和禹西现代城4号楼主体遗留问题。该遗留问题因楼美荣的拒不配合,改由炬燚公司管理的许金虎项目部完成整改,整改的工程签证单中的工程项目,与查验的遗留问题相吻合；该工程量的确认,在监理公司的工作范围之内,冠达公司是认可的;因炬燚公司逾期交工造成对冠达公司的违约,故因质量问题产生的维修费用,冠达公司不予结算,该部分费用炬燚公司与许金虎项目部尚未进行结算，但这并不影响炬燚公司就该费用向楼美荣索要。作为工程施工方的炬燚公司,只要承揽的工程未交工,现场监理就要履行监理职责；因楼美荣的逾期完工而造成的监理费用的支出,理应由楼美荣承担。这种费用承担义务,不会因楼美荣撤出工地而消减,也不会因楼美荣的同意或不同意而消减,这是一项必然支出的费用,具有客观性,炬燚公司向楼美荣追偿的是基于楼美荣因违约而造成的炬燚公司的损失。因此,炬燚公司主张的800000元违约金、338575.6元的整改工程款、65057.3元监理费及99166.1元的甲方管理人员工资,楼美荣理应赔偿。一审法院未支持炬燚公司的这一主张,判定错误。

冠达公司辩称：一、因为工程逾期应由炬燚公司承担的逾期交工的违约金至今炬燚公司尚未支付，该违约金应从冠达公司应支付给炬燚公司的工程款中扣除。二、至于炬燚公司向楼美荣主张的各项损失，是炬燚公司与楼美荣之间的内部关系，对于该部分损失，冠达公司既不支付也不参与，但炬燚公司要保证涉案工程质量的合格，承担后续的质保义务。对于炬燚公司在上诉状中所列明的各项违约事宜，冠达公司了解并清楚，关于楼美荣未按照炬燚公司的约定造成工程延期而给冠达公司造成损失，冠达公司协同当地政府、监理公司和炬燚公司已经形成书面的处理意见，且该处理意见已经下发到各方当事人，楼美荣已在施工过程中清除出工地，关于冠达公司延期付款的情形，因为炬燚公司的具体施工人员未按约定工期完工，冠达公司才没有如约支付工程款，且因为炬燚公司管理混乱导致楼美荣鼓动工人上访闹事，造成施工现场一度混乱，冠达公司在当地政府的协调下先行替炬燚公司、楼美荣支付工人工资18万余元，才保证工期可以进行。

楼美荣答辩称：炬燚公司的上诉请求没有法律依据，炬燚公司没有证据证明工期延误的原因是由楼美荣，对于工程质量炬燚公司也没有证据证明是楼美荣的原因，在起诉时楼房早已入住，对于炬燚公司和冠达公司在2014年形成的协议，楼美荣不予认可，本案中楼美荣属于实际施工人，是该工程款的权利人，炬燚公司只是起到转款的作用，其无权代表楼美荣具有实体权利与冠达公司进行协商，综上，请依法维持原判。

陈少谦述称：同冠达公司意见。

冠达公司上诉请求：1.撤销山东省德州市中级人民法院(2014)德中民初字第10号民各判决书的第二项的内容;2.依法改判冠达公司无需支付楼美荣工程款；3.一审、二审诉讼费用、鉴定费由楼美荣承担。事实与理由:一、一审法院判定楼美荣在欠付工程款774663.83元范围内对楼美荣承担责任,没有事实依据。在本案中,冠达公司为工程的发包方,炬燚公司为工程的承包方。工程承包合同由冠达公司与炬燚公司签署,工程款的结算也是由冠达公司与炬燚公司结算。在实际施工的过程中,因炬燚公司具体负责施工的项目部即楼美荣进度缓慢,施工质量存在问题,不服从管理,工程严重拖期,导致楼美荣被清除出场。因楼美荣的工程拖期,按照冠达公司与炬燚公司签署的“施工合同补充协议”的约定,炬燚公司应承担逾期交工违约金1478000元。其中2#、4#楼逾期274天,每天2000元违约金,共计548000元:别墅1#、2#逾期465天,每天2000元违约金,共计930000元。炬燚公司经过与冠达公司的协商,冠达公司最终同意炬燚公司承担逾期完工违约金800000元。因炬燚公司楼美容项目部即楼美荣工期拖延,该项目部楼美荣、监理公司、工程所在地政府联合清除出场。2014年3月10日，冠达公司与炬燚公司签署“工程结点结算书”,对炬燚公司承建的涉案工程的施工结点及工程款支付情况做出确认:截至双方确认的工程结点,冠达公司支付炬燚公司工程款3854294.15元，多支付48694元；炬燚公司承担逾期交工违约金800000元,以上违约金在冠达公司应付的工程款中扣除。一审中，楼美荣申请对涉案工程的工程量进行审计,确认涉案己完工程量造价为4590399.23元。对此，冠达公司没有异议,截至一审结束，冠达公司支付给炬燚公司的工程款数额为3884285.15元,根据这两组数据民，冠达公司应支付给炬燚公司的工程款为706114.08元;扣除逾期交工违约金800000元,炬燚公司尚应返还冠达公司工程款93885.92元，即冠达公司不欠付炬燚公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款:发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任,因冠达公司作为发包人，不欠付承包人工程款，故冠达公司也无需向楼美荣承担付款义务。“工程结点结算书”是发包人和承包人之间对工程所做的确认，该结算书的签署及条款,楼美荣即无权知道也无权干涉,其形成时间也与楼美荣无关，依据该结算书及冠达公司的付款情况，可以确定冠达公司与炬燚公司工程款的支付情况。

二、一审法院判决税金151370.87元不予扣除,认定错误。涉案工程时至今日,发票的开具方不论是楼美荣还是炬燚公司,工程发票仍未开具,因此,在冠达公司未收到工程发票前,税金不应支付。炬燚公司答辩称：因炬燚公司和冠达公司签署了工程节点结算书，根据该结算书炬燚公司应向冠达公司承担800000元的违约金，应从工程款中扣除，炬燚公司至今未支付冠达公司该违约金。另，税金应由楼美荣承担。

炬燚公司辩称：因炬燚公司和冠达公司签署了工程节点结算书，根据该结算书炬燚公司应向冠达公司承担800000元的违约金，应从工程款中扣除，炬燚公司至今未支付冠达公司该违约金。另，税金应由楼美荣承担。

楼美荣辩称：一、由于实际施工人是楼美荣即工程款的权利人，在2014年3月10日形成的结算书楼美荣不予认可，该结算书对实际权利人的权利进行了处分，而炬燚公司是无权处分的，形成结算书的时间是在楼美荣起诉之后。二、对于税金，冠达公司要求在欠付工程款中予以扣除是没有依据的，交税是行政机关管理的范畴，冠达公司虽有权让楼美荣出具发票，但是这是另一层法律关系，在欠付工程款中扣除没有法律规定。

陈少谦述称：同冠达公司意见。

楼美荣向一审法院起诉请求：1.冠达公司、炬燚公司支付楼美荣工程款2499288.2元及利息204941.6元（自2012年11月16日至2014年4月16日利息按中国人民银行同期贷款利率计算为204941.6元，自2014年4月17日起至实际付清工程欠款之日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.陈少谦在抽逃出资范围内与冠达公司对欠付工程款承担连带责任；3.诉讼费用由冠达公司、炬燚公司等承担。

炬燚公司向一审法院提出反诉请求：1.楼美荣赔偿炬燚公司各项损失1302799元；2.反诉费用由楼美荣承担。

一审法院认定事实如下：2011年9月27日，冠达公司（甲方）与炬燚公司（乙方）签订了一份《施工合同补充协议》，约定由炬燚公司承包禹西现代城工程，工程价格暂定750元/㎡。第三条承包方式约定包工包料、编制按照有关规定《山东省建筑、安装工程综合定额》及其《费用定额》（1996）《德州市2001年价目表》进行最终据实结算，结算工程量为甲方分包项目之外图纸所有内容加签证。第四条材料供应及计费情况约定甲方确定钢材、水泥、混凝土、地面砖、内墙面砖、外墙面砖、红砖、水泥瓦、石子、沙子、配电箱及安装主材等材料品牌、型号以及价格。进度过程价格如有变动乙方提出申请，甲方进行考察、签证确认。常用地材超出3%再做调整，实际用的材料超出图纸的工程量部分，按实际价格扣除。第五条工程决算方式和原则约定本工程执行1996年《山东省建筑安装工程综合定额》及《费用标准》《德州市2001年价目表》和有关文件规定。收费均按丙级四类。土建安装人工费按36/工日，装饰人工费按38元/工日，甲方未列出的附材、地材部分按照同期工程造价信息执行。第十条工期按定额工期约定最长不能超过11个月。第十六条违约、索赔和争议条款约定因承包方如不能按合同约定完成工期，逾期一天承担2000元的违约金。合同签订后，原告楼美荣即开始对案涉的禹西现代城2#、4#住宅楼及1#、2#联排别墅进行施工并施工至主坡屋面完成，现2#、4#住宅楼及1#、2#联排别墅均已入住。案涉工程施工过程中形成的10份《禹西现代城工程拨款申请单》、10份《工程款支付申请》、2份《地基验收记录》和5份《冠达房产设计变更通知单》，双方当事人均无异议。其中2012年4月20日《禹西现代城工程拨款申请单》中记载多层2#楼工程主体二层已经施工完毕，应付工程款总计657187.5元，应扣除的款项包括2#钢筋款387045.63元、2#混凝土款158080元、项目二部借款5万元、罚款2000元，实付60061.87元；2012年5月17日拨款申请单中记载多层2#楼工程主体四层已经施工完毕，应付工程款394312.5元，应扣2#楼混凝土款62440元，实付工程款331872.5元；2012年6月11日拨款申请单中记载多层2#楼工程主体顶层已经施工完毕，应付工程款总计446887.5元，应扣2#混凝土款35560元，实付工程款411327.5元；2012年4月20日拨款申请单记载多层4#楼工程主体二层施工完毕，应付工程款665625元，应扣4#钢筋款121227.2元、混凝土款150790元、借款5万元，实付343607.79元；2012年5月25日拨款申请单记载多层4#楼工程主体四层施工完毕，应付工程款399375元，应扣4#楼钢筋款152720.7元、混凝土款70840元，实付175814.3元；2012年7月18日拨款申请单记载多层4#楼工程主体顶层施工完毕，应付工程款452625元，应扣4#楼钢筋款37046.4元、混凝土款81480元，实付334098.6元；2012年4月20日拨款申请单记载联排别墅1#楼工程主体一层施工完毕，应付工程款143062.5元，应扣别墅1#楼钢筋款69192.02元、混凝土款43450元，实付30420.48元；2012年7月18日拨款申请单记载联排别墅1#楼工程主体二层施工完毕，应付工程款171675元，应扣别墅1#楼钢筋款40000元、混凝土款29960元，实付101715元；2012年5月17日拨款申请单记载联排别墅2#楼工程主体一层施工完毕，应付工程款224437.5元，应扣别墅2#钢筋款115143.89元、混凝土款92465元、罚款1000元，实付15828.61元；2012年8月10日联排别墅2#楼工程主体二层施工完毕，应付工程款269325元，应扣别墅2#楼混凝土款31640元、多层4#混凝土款1960元，实付235725元；上述拨款申请单中，工程负责人楼美荣、现场监理李延国均签字确认。10份《工程款支付申请》中记载的已完工程、应付工程款数额等情况与上述10份拨款申请单相互对应，且均有炬燚公司盖章及楼美荣的签字。2份《地基验收记录》记载1#、2#联排别墅地基施工质量合格，施工单位处均加盖了炬燚公司项目部专用章和楼美荣的签字。5份《冠达房产设计变更通知单》记载2012年3月11日、2012年3月12日、2012年3月27日、2012年4月4日部分案涉工程进行过设计变更，楼美荣在2012年3月11日及3月12日的变更通知单中签字确认。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1.关于原告楼美荣是否为案涉工程的实际施工人。楼美荣主张是其具体施工建设的禹西现代城2#、4#住宅楼及1#、2#联排别墅工程，其为上述案涉工程的实际施工人。为证明其主张，楼美荣向法院提交了（2013）德中民初字第103号案中的开庭笔录及冠达公司在上述案件审理过程中提交的证据清单、《禹西现代城炬燚建筑安装公司二部工地人员工资明细》、《关于现代城小区2#、4#楼施工情况说明》和冠达公司在本案中提交的两张《禹西现代城聚燚项目二部付款情况表》。其中，（2013）德中民初字第103号案件中原告是周海生，被告是冠达公司和炬燚公司，案涉工程也是禹西现代城2#、4#住宅楼和1#、2#联排别墅，在该案中周海生主张其是上述工程的实际施工人，本案楼美荣作为证人出庭陈述周海生是案涉工程的实际施工人。本案炬燚公司在该案中多次陈述本案楼美荣是案涉工程的实际施工人，认可其仅是进行工程款的转付，如开庭笔录第7页倒数第8行记载开庭过程中本案炬燚公司陈述“当时他们这个钱我不清楚怎么回事，他们之间都是相互联系好了，让我们盖个章，然后原告来找我们会计再去找被告1（冠达公司）要钱的，我们只是帮忙转一下，是你们自己沟通的，是不是这个事情”，开庭笔录第8页最后一行，炬燚公司又陈述“我承包的被告1（冠达公司）的工程，我和周海生没有打过交道，该工程是谁干的我也不知道，应该是楼美荣干的，楼和被告1说好了，通过我们走钱，具体拿了多少钱我也不清楚”。本案中，冠达公司亦在该案开庭笔录中多次陈述案涉工程的实际施工人为本案楼美荣，如冠达公司在该案开庭笔录第9页倒数第5行陈述“我们只认可楼是施工人，证据1-2中多层进度表，证明案涉工程实际施工人是楼美荣，而非本案的原告，综上证明原告不具备诉讼主体资格”，冠达公司在其提交法院的证据清单中，证据一（2）的证明内容表述为“案涉工程的实际施工人为楼美荣”。楼美荣主张冠达公司在上述案件中提交的《禹西现代城炬燚建筑安装公司二部工地人员工资明细》、《关于现代城小区2#、4#楼施工情况说明》可以证明楼美荣并非炬燚公司聘任人员，而是实际施工人，仅是挂靠炬燚公司，炬燚公司项目二部施工人员都是楼美荣所招聘，这些内容均与炬燚公司和冠达公司在该案开庭笔录中的陈述相互印证。德州市中级人民法院对该案进行审理后于2013年8月29日作出（2013）德中民初字第103号民事裁定书以周海生主体资格不适格为由驳回了其起诉。

炬燚公司对楼美荣提交的上述证据进行质证后认为：楼美荣不能依据另一案件的庭审笔录来证明其实际施工人身份，炬燚公司在另一案件中的自认不能作为其在本案中的自认；《禹西现代城炬燚建筑安装公司二部工地人员工资明细》体现的工资明细是炬燚公司项目二部的付款明细，不能证明楼美荣是实际施工人；《关于现代城小区2#、4#楼施工情况说明》中体现的更换的施工主体是炬燚公司项目二部而非楼美荣；楼美荣应提交与被告炬燚公司之间的承包证据用以证明其实际施工人身份，楼美荣提供的所有证据均显示其为被告炬燚公司项目经理。与此同时，炬燚公司还向法院提交了一份其于2012年1月7日向被告冠达公司出具的《授权委托书》并据此主张楼美荣为其项目二部的项目经理，但同时也认可楼美荣并非其公司员工，公司也未为楼美荣支付过工资。在法院审理炬燚公司提出的反诉请求时，炬燚公司又当庭认可了楼美荣为案涉工程的实际施工人。

冠达公司及陈少谦对上述证据质证后认为：即使冠达公司在另一案件的庭审笔录认可楼美荣是实际施工人，楼美荣仍需提供证据证明其实际施工人身份；《禹西现代城炬燚建筑安装公司二部工地人员工资明细》是因被告炬燚公司拖欠工人工资而由被告冠达公司先行垫付的工资，工资中没有楼美荣的工资是楼美荣与炬燚公司之间的问题；《关于现代城小区2#、4#楼施工情况说明》可以证明案涉工程是由炬燚公司项目二部施工兴建的，如果施工人是楼美荣个人就不需要冠达公司与炬燚公司进行协商，只要通知楼美荣就可以了；冠达公司的付款情况表虽然显示部分款项是直接支付给楼美荣，但冠达公司是根据炬燚公司的授权才将款项支付给楼美荣的。

除上述证据外，为证明其实际施工人身份，楼美荣还提交了10份《禹西现代城工程拨款申请单》、10份《工程款支付申请》、2份《地基验收记录》和5份《冠达房产设计变更通知单》。冠达公司质证后认为虽然楼美荣在《禹西现代城工程拨款申请单》《工程款支付申请》《冠达房产设计变更通知单》的表格中签字，但均是因为其是炬燚公司的项目经理，上述表格中部分在楼美荣签字的同时加盖了炬燚公司的公章，亦证明楼美荣仅为炬燚公司的项目经理，所有工程款的结算均是被告冠达公司与被告炬燚公司进行的，冠达公司未与楼美荣进行过工程款的结算。

楼美荣提交的（2013）德中民初字第103号案中的开庭笔录及冠达公司在上述案件审理过程中提交的证据清单、《禹西现代城炬燚建筑安装公司二部工地人员工资明细》、《关于现代城小区2#、4#楼施工情况说明》系在另一案件审理过程中所形成的证据材料，本院对其真实性予以确认，上述证据亦能够证实在另一案件审理过程中本案炬燚公司及冠达公司确曾认可过本案楼美荣为案涉工程实际施工人。

2.关于案涉工程的应付总工程款。楼美荣为证明其施工完成的工程造价向法院提交了一份《禹西现代城2#、4#住宅楼；1#、2#联排别墅现状工程结算书》，该结算书记载施工单位为周海生、已完工程造价为5877804.2元，炬燚公司、冠达公司、陈少谦质证后均不认可上述结算书内容。因上述结算书系案外人周海生单方制作，真实性无法确认，故对其内容法院不予采信。楼美荣后又于2014年5月21日向法院提交司法鉴定申请书，申请对其施工的禹西现代城2#、4#住宅楼及1#、2#联排别墅的已完工程量工程造价进行鉴定。法院依法委托山东大正工程造价咨询有限公司（以下简称“大正公司”）对由楼美荣施工的禹西现代城2#、4#住宅楼及1#、2#联排别墅的已完工程量的造价进行鉴定，大正公司于2016年3月16日作出德大正鉴字（2016）第001号《关于德州冠达房地产开发有限公司禹西现代城2#、4#住宅楼、1#、2#联排别墅已完工程量工程造价价值鉴定的报告》，鉴定结论为由楼美荣施工的禹城市禹西现代城2#、4#住宅楼及1#、2#联排别墅建筑安装工程已完工程量造价为4590399.23元。楼美荣对上述鉴定报告质证后提出以下异议：（1）鉴定报告所依据的合同等证据对楼美荣无效，因此鉴定报告所依据的定额也是不对的。《施工合同补充协议》中约定的《山东省建筑工程综合定额》《山东省安装工程综合定额》已经废止，楼美荣与被告炬燚公司之间结算应按照无合同约定参照当时所使用的定额和标准，即原则上应执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及《2011年价目表》。（2）鉴定价格太低，少算了近30万元。即使按照《施工合同补充协议》的约定，主要材料也是执行当时的造价信息也就是政府指导价，但是，鉴定报告的价格来源没有合法证据。（3）临时增补应按照5元计算，依据是《施工合同补充协议》的约定，鉴定报告按3.5元计算没有法律和事实依据。（4）鉴定报告不计算挖土与事实不符，案涉工程是桩基础，打桩前的挖土可能是冠达公司自己挖的，但打桩后的挖土和凿桩头都是原告楼美荣挖的。（5）鉴定报告中人工费按36-38元计取不合理，2011年德州市的最低人工费指导价是48元，应按照该政府指导价计取。（6）安装工程部分执行的是《全国统一安装定额》，与《施工合同补充协议》约定的《山东省综合定额》不一致。（7）安装套价问题，鉴定报告中部分钢管按塑料管计算。（8）安装部分扣减辅材没有依据。（9）土建部分套用定额都进行了换算，没有提供详细的换算资料。（10）鉴定报告中部分资料未有楼美荣的签字，是冠达公司单方提交的，鉴定机构也没有组织双方确认，据此作出的鉴定报告不认可。大正公司针对楼美荣提出的异议作出了两份答复，分别是2016年5月9日作出的《对德州市中级人民法院转发的禹西现代城工程已完工程量价值鉴定报告原告代理人提出问题的答复》和2016年5月21日作出的《禹西现代城2#4#住宅楼1#2#联排别墅工程已完工程量价值鉴定报告的补充说明》，在上述两份答复中鉴定部门认为：（1）人工费、材料价格均是根据《施工合同补充协议》计算的。（2）《施工合同补充协议》约定安装工程套用《山东省安装工程综合定额》及其《费用定额》（1996年）。鉴定结果中电气工程弱电部分依据《山东省安装工程综合定额解释》执行《全国统一安装工程预算定额-山东省估价表》。因为虽然原告楼美荣未与被告炬燚公司、冠达公司签署合同，但根据双方当事人提供的均已认可的资料中，多次的形象进度《工程拨款申请单》中，均按合同约定计价，因此，鉴定报告也依据合同进行计价。（3）按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，鉴定时以施工同期《德州工程造价信息》的相关材料价格为参考作为计价依据。（4）打桩后基坑开挖执行定额，无挖图深度，无法计算。（5）合同约定临时设施增补按工程建筑面积5元/平方米计算是指整体工程。临设增补虽施工单位一次性投入，本工程仅施工主体，装饰阶段也需要外墙密目网防护及楼梯口钢管维护栏杆；后续装饰阶段施工单位若使用前施工单位的临设增补项目则应100%给。本工程未有证据证明后续装饰阶段施工单位使用前施工单位的临设增补项目。本项结算计入依据参考德州造价信息9第104页第10条：在新建、扩建工程中，甲方将整个装饰工程分包出去，装饰工程部分应如何计取脚手架费用？如果装饰队伍全部自行搭设脚手架，装饰工程部分应计取综合脚手架的30%，土建工程部分应计取综合脚手架的70%。如果装饰部分完全借用土建部分脚手架，装饰部分则不应再计取脚手架和超高费，土建部分计取完整的综合脚手架及超高费。（6）鉴定报告中安装部分执行《全国统一定额》，安装套价使用《山东省安装工程综合定额》均是依照合同的约定。（7）安装工程辅材扣除的依据是《山东省安装工程综合定额解释》。（8）定额单项调整的内容是不涉及商砼的项目出现换算是砼及砂浆标号与软件默认标号不一致时出现换算。涉及到商砼的子目换算内容，冠达公司提供证据本工程未商砼泵送，商砼泵送工程按照烟建办86号文件规定，基础垫层以及其他项目如楼梯、挑檐、雨棚等执行《山东省建筑工程综合定额》相应子目，扣除全部砼搅拌机械，35%垂直运输机械费和12%的综合工日，增加商砼购买价格（出厂价+泵送）与定额砼差价，差价只计取定额管理费及税金。凡涉及到商砼及泵送的子目换算，换算的是2中的内容。（9）鉴定报告中的P84、P91-P99、P104-P109、P120、P121上半部分是未予采纳的资料。

炬燚公司对鉴定报告进行质证后提出以下异议：（1）鉴定报告的第2、3、4页中“原告德州市炬燚工程安装有限公司”的描述与事实不符，该案件的原告为楼美荣，炬燚公司为案件被告。（2）鉴定报告中按1#、2#别墅及2#、4#多层住宅每栋楼一台塔吊计入，共计4台塔吊错误。实际施工期间使用两台塔吊，即1#、2#别墅共用一台塔吊，型号QTG25；2#、4#多层住宅共用一台塔吊，型号QTZ240。为证明施工中使用塔吊情况，炬燚公司还提供了一份2016年3月28日的《证明》，该《证明》记载“禹西现代城2#、4#住宅楼1#、2#联排别墅主体施工期间共计使用了两台塔吊，即1#、2#别墅共用一台塔吊，型号QTG25；2#、4#多层住宅共用一台塔吊，型号QTZ240”，炬燚公司、冠达公司及德州建伟监理有限公司天正分公司在该《证明》中盖章。鉴定机构对炬燚公司的上述异议答复称：（1）鉴定报告中第2页两处第3页一处“原告德州炬燚工程安装有限公司”均应修正为“原告楼美荣”，且均系笔误。（2）关于列入四台塔吊的问题，因无塔吊基础详图，塔吊基础按最小塔吊基础计入，1#联排别墅长38.5米，2#联排别墅长42米，且东西布置，公用一台塔吊，臂长不够；多层2#楼长度58.4米，多层4#楼长60米，塔吊臂长不够，即使公用一台塔吊不但影响工期，且因塔吊的臂长不够肯定会影响降效，会用其他机械补充吊装，故考虑每栋楼一台塔吊。对于鉴定机构的上述回复，炬燚公司、冠达公司及陈少谦均表示无异议。

3.关于已付工程款数额。楼美荣认可其已收到工程款共计3578516元，包括工程款1647484.15元、甲方供材款1731031.85元和向被告冠达公司的借款10万元。冠达公司主张其已付工程款数额为3884285.15元，除上述楼美荣认可的已付工程款外，冠达公司还主张其支付了以下款项：2012年11月17日代付的人工工资184219.4元、2013年2月7日代付“聊城东昌府区联创陶瓷经营处”材料款41500元、2012年8月17日代付地砖款39855.75元、工程罚款3000元、2012年8月17日通过胡剑强支付混凝土款80000元、2012年9月29日通过胡剑强付款50000元以及代付借款、电费、土方回填款共计7194元。为证明其付款情况，冠达公司向法院提交一宗证据包括：《禹西现代城聚燚项目二部付款情况表》用以说明付款时间、金额、收款人等情况；一宗授权委托书、收条、转账凭证用以证明具体付款的时间、项目及数额；2012年11月17日的《承诺书》及《禹西现代城炬燚建筑安装公司二部工地人员工资明细》用以证明冠达公司曾代炬燚公司支付工人工资184219.4元；郑孝龙出具的《借条》用以证明郑孝龙曾向冠达公司借款2000元；三张电费证明及《禹西现代城费用报销单》用以证明冠达公司代楼美荣支付了2012年8月份电费547元、9月份电费537元、10月份电费82元共计1166元；一张2013年5月16日的银行转款凭证，记载的付款内容是“2、4号楼土方回填款”4028元。楼美荣对冠达公司提供的上述证明付款情况的证据质证后认可《承诺书》的真实性，认可是冠达公司提供的欠条及2012年9月29日收条中楼美荣签字的真实性，但不认可2012年9月10日和2012年10月22日的两笔付给郭胜利的5万元、2012年9月29日付给胡剑强的5万元、郑孝龙的2000元借款、罚款3000元、1166元电费、2013年5月16日土方回填款4028元及付给聊城东昌府区联创陶瓷经营部的41500元材料款。炬燚公司主张其收到冠达公司支付的工程款共计3884285.15元，支付给楼美荣工程款3842785.15元，分别是直接支付工程款1647484.15元、甲方供材款1731031.85元、借款10万元、2012年11月17日代付人工工资184219.4元、2012年4月26日及6月3日罚款共计3000元、代付电费1166元、代付借款2000元，代付土方回填款4028元、2012年11月17日通过胡剑强支付混凝土款80000元、2012年9月29日通过胡剑强付款50000元、2012年8月17日代付地砖款39855.75元，但未提供证据证明上述付款情况。

4.关于陈少谦是否抽逃出资。为证明陈少谦抽逃出资的事实，楼美荣申请法院调取了冠达公司的股东名录、2006年3月20日的股东会决议、验资报告、现金交款单、银行询证函、银行账户往来明细及陈少谦银行账户往来明细。上述证据的真实性法院予以确认，上述证据能够证实冠达公司于2006年3月29日成立，注册资本为500万，其中陈振生出资300万、陈少谦出资200万，两股东于2006年3月20日将认缴的出资存入公司账户，2006年3月29日冠达公司账户转出500万元，2006年5月15日转出200.4万元。楼美荣主张上述证据证明在冠达公司注册及增资时作为股东的陈少谦抽逃出资。陈少谦对上述证据进行质证后认可了证据的真实性，但主张上述款项是因向周玉莫借款而转出的，且周玉莫已经还款。陈少谦向法院提供了冠达公司的《验资报告》、《冠达房地产注册资本情况》及一宗记账凭证，用以证明冠达公司银行明细中显示的于2006年3月29日转出的500万元是给周玉莫的借款，周玉莫已分别于2008年8月1日还款200.7万元、2006年8月4日还款22万元、2006年8月16日还款51.3万元、2006年9月1日还款25万元、2006年9月1日还款22万元、2006年11月21日还款204745元、2006年11月23日还款318515元、2006年12月13日还款72万元、2006年12月17日还款150万元、2006年12月22日还款100万元，尚欠463260元未还清。2006年5月15日转出的200.4万元是给山东诚泰防腐科技有限公司（以下简称“诚泰公司”）的借款，诚泰公司已分别于2006年7月26日还款47万元、2006年8月29日还款12万元、2006年8月2日还款15.5万元、2006年9月2日还款5000元、2006年9月26日还款17.5万元、2006年10月8日还款14万元、2006年10月18日还款10万元、2006年11月5日还款14万元、2006年11月17日还款18.8万元、2006年11月22日还款39.4万元、2006年12月23日还款11.7万元，现已全部还清。楼美荣对上述证据质证后认为周玉莫与陈少谦系母子关系，借款不成立，应是抽逃出资的行为。

5、关于楼美荣是否延期交工的问题。炬燚公司主张楼美荣承建的炬燚公司在禹西现代城工程中的项目，因逾期交工、工程质量差等原因，导致炬燚公司在与工程发包方进行结算时需要承担800000元的违约金、整改工程款338575.6元、因工程拖期支出监理费65057.3元、甲方管理人员工资996166.1元，楼美荣应赔偿其共计1302799元的损失。为证明其观点，炬燚公司向法院提供了《工程结点结算书》、110页监理日志、两份会议纪要、16页监理通知单、17页工程量签证单及一份《工程索赔单》用以证明其观点。其中《工程结点结算书》是2014年3月10日冠达公司（甲方）与炬燚公司（乙方）签订的，在该结算书中记载冠达公司与炬燚公司双方确认因工程逾期交付炬燚公司需要承担违约金800000元，炬燚公司同意在应付工程款中扣除。110页监理日志，时间跨度自2012年3月22日至2013年11月7日，部分监理日志中有李延国、王立行的签字，记载的内容多是工地停工情况，停工原因记录有雨雪天气、过麦、风力过大、停电、道路泥泞、变压器损坏等情况。两份会议纪要时间分别是2011年10月20日和2011年11月6日，且均有王延东、楼美荣的签字。16份监理通知单中时间为2011年10月30日、2011年12月11日的通知各两份且内容相同，仅时间为2011年10月22日、2011年10月30日、2011年12月6日、2012年3月30日的四份通知单中有楼美荣的签字，除两份名称为“禹西现代城4#楼通知单”和“禹西现代城2#、4#楼通知单”的通知单外其余通知单均加盖了德州建伟监理公司天正分公司的资料专用章及监理人员李延国或王立行的签字。17份工程量签证单，其中时间为2012年10月15日的13张工程量签证单记载的承包人名称均为许金虎项目部，均加盖了炬燚公司和德州建伟监理有限公司天正分公司的公章，记载的内容是许金虎项目部对禹西现代城2#楼多层、4#楼多层进行维修施工的情况及产生的费用；4份时间为2013年10月8日的工程量签证单记载的承包人名称均为倪玉平项目部，均加盖了被告炬燚公司和德州建伟监理有限公司天正分公司的公章，记载的内容是倪玉平项目部对禹西现代城1#楼别墅、2#楼别墅进行维修施工的情况及产生的费用；上述17份工程量签证单记载的维修费用共计338575.6元。《工程索赔单》的时间为2014年1月5日，索赔项目记载为“拖期造成监理费用、甲方管理人员工资”，签证内容为因项目施工技术、管理等原因造成别墅1#、别墅2#、多层2#、多层4#楼拖期，德州建伟监理有限公司天正分公司要求追加自2012年10月份楼美荣队伍退场至换队伍交工2013年6月13日的监理费共计65057.3元，增加建设单位管理人员费用共计99166.1元，该《工程索赔单》中加盖了被告炬燚公司和德州建伟监理有限公司天正分公司的公章。楼美荣对上述证据质证后认为，《工程结点结算书》形成于2014年3月10日，但楼美荣在2012年12月16日就被赶出了工地，楼美荣是借用炬燚公司的公司资质进行的案涉工程的施工，并没有授权炬燚公司与被告冠达公司进行结算，被告炬燚公司也无权代表原告楼美荣就涉及楼美荣切身利益的事项与冠达公司进行结算。同时，楼美荣还主张案涉工程的工期延误的原因是冠达公司未能按时付款所致，因此应由冠达公司承担工期延误的责任。对110页监理日志的真实性和证明对象均不认可，监理日志中没有楼美荣的签字，且内容中也没有显示原告楼美荣逾期完工，记录的原因主要是因天气原因停工。对两份会议纪要及16页监理通知单中有楼美荣签字的认可，没有签字的不认可，两份会议纪要能够说明是冠达公司原因造成现场不具备施工条件，因施工条件不具备使工期顺延与楼美荣无关。16份监理通知单中记载的质量问题均不影响工程的主体质量，因楼美荣已被赶出工地、案涉工程也早已投入使用，炬燚公司再以此向楼美荣主张质量问题没有依据。对17份工程量签证单质证后认为部分资料形成时间是2012年10月15日，当时楼美荣仍在施工现场不可能出现许金虎进入楼美荣施工现场进行施工的情况，在楼美荣被赶出工地后形成的签证单也不认可，原因是楼美荣被赶出时各方未就楼美荣完成工程量的质量进行汇总和确认，综上楼美荣对上述工程量签证单真实性均不认可，且认为与本案没有关联性。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.楼美荣是否为案涉工程的实际施工人？2.炬燚公司、冠达公司是否应当支付楼美荣工程款及利息？3.陈少谦是否抽逃出资？4.楼美荣是否应当赔偿炬燚公司损失？

关于焦点一。楼美荣主张其是案涉工程的实际施工人，并向法院提供了《禹西现代城工程拨款申请单》、《工程款支付申请》、《地基验收记录》、《冠达房产设计变更通知单》、（2013）德中民初字第103号案中的开庭笔录及冠达公司在上述案件审理过程中提交的证据清单、《禹西现代城炬燚建筑安装公司二部工地人员工资明细》、《关于现代城小区2#、4#楼施工情况说明》、《禹西现代城聚燚项目二部付款情况表》等证据，法院认为，楼美荣提供的上述证据可以证明其实际参与了案涉工程的施工与管理。冠达公司主张楼美荣并非案涉工程的实际施工人，认为楼美荣与炬燚公司之间是内部承包关系，楼美荣是炬燚公司的项目经理，对此，法院认为，炬燚公司认可楼美荣并非其公司员工，也认可未向楼美荣支付过工资，同时认可向楼美荣支付了案涉工程的大部分工程款，由此可知，炬燚公司与楼美荣之间并不存在任何隶属关系，楼美荣与炬燚公司之间仅为完成案涉施工项目而彼此协作，因此，冠达公司主张楼美荣是炬燚公司的项目经理缺乏事实及法律依据。不仅如此，楼美荣提供的（2013）德中民初字第103号案中的开庭笔录及冠达公司在上述案件审理过程中提交的证据清单、《禹西现代城炬燚建筑安装公司二部工地人员工资明细》、《关于现代城小区2#、4#楼施工情况说明》、《禹西现代城聚燚项目二部付款情况表》等证据亦能够证实，在已审结的（2013）德中民初字第103号案件中，炬燚公司、冠达公司均参与了案件的庭审，均在庭审过程中认可是楼美荣实际施工的案涉工程，炬燚公司更同时陈述其仅在此过程中出借公章并协助转款。两案所涉工程一致，楼美荣是在上一案件审结后又提起的本案诉讼，炬燚公司、冠达公司对此明知，但作为两案的当事人其对同一案涉工程的施工人楼美荣的身份却作出了前后相反的陈述。在法院审理炬燚公司提起的反诉请求时，炬燚公司亦认可了楼美荣的实际施工人身份，且除《施工合同补充协议》及《授权委托书》外未能提供其他证据说明其作出不同陈述的合理理由，有悖常理。综上，法院认为，楼美荣提供的证据能够证实其实际施工了案涉工程，并领取了案涉工程的工程款，其应为案涉工程的实际施工人。

关于焦点二。首先，对于大正公司作出的德大正鉴字（2016）第001号鉴定报告的鉴定结论是否应予采纳的问题。针对楼美荣就鉴定报告提出的异议及鉴定机构的答复，法院认为：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”及第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，楼美荣仍需参照炬燚公司与冠达公司签订的《施工合同补充协议》中关于计价标准的约定计算工程价款，不仅如此，鉴定机构亦提出根据《工程拨款申请单》中所采用的价款计算依据亦是上述合同约定的计价标准，故，法院认为鉴定机构使用《施工合同补充协议》所约定的《山东省建筑工程综合定额》和《山东省安装工程综合定额》计算工程造价并无不当。2.楼美荣认为鉴定报告所采用的价格来源没有合法证据，根据《施工合同补充协议》的约定，材料价格应由冠达公司确定，合同中亦未有材料价格应执行造价信息的约定，故楼美荣该项异议无事实及法律依据，法院不予支持。3、对于临时增补按3.5元计算的问题，鉴定机构已经从专业角度出具了明确意见，即因案涉工程没有证据证明后续装饰阶段施工单位使用前施工单位的临设增补项目，依据德州造价信息的相关规定予以确定，故楼美荣的该项异议不成立，法院不予认可。4、对于鉴定报告是否应当计算挖土的问题，鉴定机构明确答复打桩后基坑开挖执行定额，无挖土进度，无法计算，故楼美荣的该项异议不成立，法院不予认可。5、对于鉴定报告中人工费按36-38元计取是否恰当的问题，鉴定机构明确答复是依据《施工合同补充协议》的约定，故对楼美荣该项异议法院不予支持。6、对于安装工程部分执行《全国统一安装定额》的原因，鉴定机构认为根据规定应对施工中的电气工程弱电部分依据《山东省安装工程综合定额解释》执行《全国统一安装工程预算定额——山东省估价表》，对此楼美荣未能提供任何相反证据，故楼美荣的该项异议不成立，法院不予支持。7、对于安装套价的问题，鉴定机构已经明确答复是依据设计图纸、变更图纸结合现场勘查的情况计算的，楼美荣没有提供证据证明其施工过程中全部使用的钢管，故鉴定机构根据实际施工情况部分按塑料管计算并无不当，法院予以支持。8、对于安装部分扣减辅材，鉴定机构明确答复依据是《山东省安装工程综合定额解释》，对此，楼美荣未能提供相反证据，故对于该项异议法院不予认可。9、对于土建部分套用定额换算的问题，鉴定机构已从专业角度做出明确答复，楼美荣的异议不成立，法院不予认可。10、对于鉴定报告中部分资料没有楼美荣签字的问题，鉴定机构在答复中明确指出虽然装订在鉴定报告中但鉴定过程中未予采纳的材料内容，对此，楼美荣亦未提供任何相反证据，对其该项异议，法院不予认可。对于炬燚公司对鉴定报告提出的异议，鉴定机构明确答复鉴定报告中的“原告德州炬燚工程安装有限公司”系笔误，同时就塔吊问题作出了合理说明，炬燚公司亦认可了鉴定机构的答复内容，故炬燚公司的异议不成立。综上，法院认为，鉴定机构均已对当事人双方提出的异议从专业角度进行了明确答复，异议均不成立，大正公司作出的德大正鉴字（2016）第001号鉴定报告的鉴定结论法院予以采纳，即楼美荣所施工的案涉已完工程量造价为4590399.23元。

对于已付工程款数额。楼美荣认可其已收到工程款共计3578516元，包括工程款1647484.15元、甲方供材款1731031.85元和向冠达公司的借款10万元。除上述楼美荣认可的已付工程款外，冠达公司还主张其已付款还包括2012年11月17日代付的人工工资184219.4元、2013年2月7日代付“聊城东昌府区联创陶瓷经营处”材料款41500元、2012年8月17日代付地砖款39855.75元、工程罚款3000元、2012年8月17日通过胡剑强支付混凝土款80000元、2012年9月29日通过胡剑强付款50000元以及代付借款、电费、土方回填款7194元。为证明其付款情况，冠达公司向法院提交了一宗证据包括《禹西现代城聚燚项目二部付款情况表》、2012年11月17日的《承诺书》及《禹西现代城炬燚建筑安装公司二部工地人员工资明细》、郑孝龙出具的《借条》、三张电费证明及《禹西现代城费用报销单》。对于冠达公司主张的上述付款情况，法院认为：楼美荣认可冠达公司提供的由其出具的多份欠条、证明条的真实性，冠达公司提供的《承诺书》及《禹西现代城炬燚建筑安装公司二部工地人员工资明细》能够与上述欠条、证明条相互对应，可以证实冠达公司支付了案涉工程的工人工资184219.4元，因此冠达公司主张在应付工程款中扣除184219.4元的代垫工人工资有事实及法律依据，法院予以认可；2012年4月20日、2012年5月17日的《禹西现代城工程拨款申请单》中明确记载了分别罚款2000元、1000元的情况，楼美荣在上述拨款申请单中签字应当视为其对上述罚款明知且认可，因此，冠达公司要求扣除3000元罚款有事实及法律依据，法院予以认可；虽然楼美荣不认可已经收到冠达公司提供的2012年9月10日和2012年10月22日向郭胜利分别转款50000元、2012年9月29日向胡剑强转款50000元，但冠达公司提供的与上述付款相对应的银行转款凭证与加盖了炬燚公司公章的《授权委托书》及楼美荣出具的收条中记载的付款时间、付款金额均一致，楼美荣又认可其出具的收条中签字的真实性，且上述付款均发生在楼美荣施工期间，故虽然楼美荣不认可已经收到上述款项，但上述共计150000元的款项应当视为作为发包人的冠达公司向案涉工程支付的工程款；虽然冠达公司主张除楼美荣认可的1647484.15元工程款外其还于2012年8月17日通过胡剑强支付混凝土款80000元，该款也应在工程款中予以扣除，但因冠达公司未能列明其所主张的楼美荣认可的1647484.15元工程款具体的付款时间和金额，结合冠达公司向法院提交的《禹西现代城聚燚项目二部付款情况表》及与该表相对应的付款凭证中体现出的付款时间、项目和金额，上述80000元应是计算在1647484.15元工程款内的已付款，冠达公司主张再次扣除本院不予认可；冠达公司未能提供证据证明郑孝龙与楼美荣的关系，《借条》中也未记载是与案涉工程有关，因此，冠达公司主张在应付工程款中扣除郑孝龙的2000元的借款缺乏事实及法律依据，本院不予支持；三张电费证明及《禹西现代城费用报销单》中均没有楼美荣的签字，在双方认可的《禹西现代城工程拨款申请单》中也从未记载过需要扣减电费的情况，因此，冠达公司提供的上述证据无法证明电费与楼美荣的关联性，其要求扣除电费的主张缺乏事实及法律依据，法院不予支持；冠达公司仅在其单方制作的《禹西现代城聚燚项目二部付款情况表》中记载了向聊城东昌府区联创陶瓷经营部支付41500元及支付地砖款39855.75元的情况，但仅提供了向聊城东昌府区联创陶瓷经营部转账支付33302.44元的银行转款凭证，未能提供任何证据证明上述款项的支出与案涉工程有关，炬燚公司亦主张冠达公司支付2013年2月7日给“聊城东昌府区联创陶瓷经营处”的41500元时楼美荣已撤出工地，该款项不应承担，综上，法院认为，冠达公司主张在应付工程款中扣除上述款项缺乏事实及法律依据，不予支持；冠达公司提供的2013年5月16日向尚恒良转款4028元的银行转款凭证虽然记载的附言内容为“2、4号楼土方回填”，但因付款时间在楼美荣停止施工后，且冠达公司也未能提供证据证明上述土方回填款与楼美荣有关，因此，冠达公司主张在应付工程款中扣除该4028元缺乏事实及法律依据，法院不予支持。对于冠达公司主张的要求在工程款中扣除151370.87元税金的问题，鉴定报告中列出的税金是楼美荣应当开具发票而需缴纳的税款，楼美荣作为实际施工人其收到工程款后向付款方出具发票是其附随的法定义务，冠达公司可另行要求楼美荣开具发票，但因楼美荣还未向其开具发票为由要求在应付工程款中扣除税金缺乏法律依据，法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，冠达公司作为案涉工程发包方已经支付的工程款数额应为3815735.4元，其应在欠付工程款774663.83元范围内对楼美荣承担责任。

炬燚公司虽然认可冠达公司已支付的工程款数额为3854294.15元，但结合对冠达公司付款情况的分析，炬燚公司认可的2012年8月17日代付的地砖款39855.75元，2012年8月17日通过胡剑强支付混凝土款80000元，电费、借款及土方回填款7194元均不能作为对楼美荣的付款。不仅如此，冠达公司于2012年9月10日、2012年10月22日、2012年9月29日支付的共计150000元款项未在楼美荣认可的1647484.15元工程款内，炬燚公司未能提供证据证明上述150000元其已经支付给楼美荣，故其已支付给楼美荣的工程款数额应为3665735.4元，尚欠924663.83元未予支付。楼美荣撤离施工现场时案涉工程仍未完工，楼美荣主张以其撤离施工现场的时间即2012年11月16日起算工程款利息缺乏事实及法律依据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款利息应以楼美荣起诉之日即2014年1月10日开始起算，即炬燚公司应支付楼美荣工程款924663.83元及利息（利息自2014年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

关于焦点三。楼美荣主张冠达公司股东陈少谦抽逃出资，并提供了冠达公司的股东名录、股东会决议、验资报告、现金交款单、银行询证函、银行账户往来明细及陈少谦往来明细。对于上述证据陈少谦认可其真实性，但主张上述款项是因借款而转出，且借款人已经还款，并向法院提供了冠达公司的《验资报告》、《冠达房地产注册资本情况》及一宗记账证凭证用以证明该观点。法院认为，楼美荣提供的上述证据仅能够证明陈少谦在冠达公司注册及增资时的出资款500万元、200.4万元分别于2006年3月29日、2006年5月15日转出，但陈少谦提供的《冠达房地产注册资本情况》和记账证凭证能够说明上述资金转出的用途及回款情况，即，对于冠达公司内股东出资的资金流转情况，陈少谦已经提供证据证明了资金走向。虽然陈少谦与公司借款人周玉莫系母子关系，但出借资金的冠达公司系独立法人，其出借公司资产的行为与股东无关，因此，楼美荣主张陈少谦抽逃出资无事实及法律依据，法院不予支持。

关于焦点四。法院认为，炬燚公司反诉主张楼美荣承建的案涉工程因逾期交工、工程质量差等原因，导致炬燚公司在与工程发包方进行结算时需要承担800000元的违约金、整改工程款338575.6元、因工程拖期支出监理费65057.3元、甲方管理人员工资996166.1元，楼美荣应赔偿其共计1302799元的损失。为证明其观点，炬燚公司向法院提供了《工程结点结算书》、110页监理日志、两份会议纪要、16页监理通知单、17页工程量签证单及一份《工程索赔单》。对于800000元违约金损失，法院认为，炬燚公司据以主张楼美荣应当支付其800000元违约金损失的依据是其与冠达公司签订的《工程结点结算书》，但《工程结点结算书》形成于2014年3月10日，是在楼美荣起诉案涉工程工程款以后炬燚公司与冠达公司达成的协议。通过对焦点一的分析可知炬燚公司、冠达公司均明知案涉工程的实际施工人是楼美荣，却在作为实际施工人的楼美荣未参与的情况下就其施工的案涉工程的延期施工等违约问题达成协议，该协议应属无效协议。楼美荣主张其延期施工是因为冠达公司未及时付款，对此，法院认为通过双方均认可的《禹西现代城工程拨款申请单》、《工程款支付申请》及冠达公司提供的《禹西现代城聚燚项目二部付款情况表》、《授权委托书》、银行转款凭证能够证实，在楼美荣施工期间，楼美荣与冠达公司在《禹西现代城工程拨款申请单》中确认的2012年6月11日、2012年8月10日的应付工程款数额分别是411327.5元、269325元，但实际付款数额为262875元、113600元，冠达公司的确存在未足额支付应付工程款的情况。炬燚公司提供的监理日志中记载的停工原因多是雨雪天气、过麦、风力过大、停电、道路泥泞、变压器损坏等，上述原因均是造成工期延误的不可归责于双方当事人的客观原因，不能以此证明楼美荣延期施工。会议纪要及监理通知单虽形成于施工期间内，但均未明确记载楼美荣存在延期施工的情形，仅部分监理通知单记载了部分施工存在质量问题、监理公司要求楼美荣停工整改的情况。综上，法院认为，虽然冠达公司存在延期付款的情形，但楼美荣停止施工时确已超过合同约定的完工时间，案涉工程必然会出现延期交工的情形，因此，法院酌定楼美荣应承担6万元的延期交工损失。对于炬燚公司主张的338575.6元整改工程款，法院认为，庭审过程中当事人双方均认可楼美荣是于2012年11月16日停止施工并撤离施工现场的，而炬燚公司据以主张上述整改工程款的工程量签证单中有13份形成于2012年10月15日、4份形成于2013年7月8日，签证单的内容均是对案涉工程进行维修而产生的维修费用的确认，在楼美荣未撤离施工现场前由其他施工人对工程进行维修不符合常理，炬燚公司对上述签证单中记载的质量问题是否由楼美荣施工造成、是否已经通知要求楼美荣进行维修而其拒绝履行、发包人是否授权监理公司可就施工现场发生的维修费用等工程量进行确认、维修费用是否已经实际支付均未能提供证据予以证明，故对于炬燚公司主张要求楼美荣赔偿上述签证单中所记载的整改工程款的请求，法院不予支持。《工程索赔单》中记载的时间是2014年1月5日，是在楼美荣撤离施工现场以后形成的，炬燚公司明知案涉工程的实际施工人是楼美荣却仍与监理公司就额外支付的监理费用及增加的建设单位管理人员费用进行确认，炬燚公司也没有提供证据证明发包人是否授权监理公司可就监理费用、建设单位管理人员费用进行确认，作为发包人的冠达公司也未在该《工程索赔单》中签章，综上，该《工程索赔单》应属无效，炬燚公司据此要求楼美荣赔偿其65057.3元监理费及99166.1元甲方管理人员工资的损失缺乏事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告（反诉原告）德州市炬燚工程安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告楼美荣工程款924663.83元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月10日起计算至付清之日止）；二、被告德州冠达房地产开发有限公司在欠付工程款774663.83元范围内对原告楼美荣承担责任；三、原告（反诉被告）楼美荣于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）德州市炬燚工程安装有限公司经济损失60000元；四、驳回原告（反诉被告）楼美荣的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）德州市炬燚工程安装有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28434元，保全费5000元，鉴定费120000元，应由原告楼美荣负担86120元，由被告德州市炬燚工程安装有限公司负担40380元，由被告德州冠达房地产开发有限公司负担26934元。反诉案件受理费8263元，由原告楼美荣负担420元，由被告德州市炬燚工程安装有限公司负担7843元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于炬燚公司欠付工程款数额的问题；二、关于楼美荣逾期交工给炬燚公司造成损失数额的确定问题；三、关于冠达公司是否应在欠付工程款774663.83元范围内承担连带责任的问题。

关于焦点一，经本院审查，根据德大正鉴字（2016）第001号鉴定报告，涉案已完工程量造价为4590399.23元。对此，炬燚公司与冠达公司均无异议。其中，楼美荣认可其已收到工程款1647484.15元、甲方供材款1731031.85元和向冠达公司的借款10万元。另外，2012年11月17日，冠达公司代付人工工资184219.4元。2012年8月17日，冠达公司代付工程罚款3000元，共计187219.4元，一审法院认定应将该187219.4元作为已付工程款予以扣除。据此，炬燚公司已付涉案工程款项共计3665735.4元。二审期间，炬燚公司上诉主张2012年9月10日、2012年10月22日、2012年9月29日向郭胜利、胡剑强转款15万元应在欠付工程款中予以扣除。虽然，该款项冠达公司已经支付给了炬燚公司，但炬燚公司并无充分证据证明对楼美荣支付了该款项,故该15万元不应在欠付工程款中扣除。一审法院认定炬燚公司已支付楼美荣工程款为3665735.4元，尚欠924663.83元未予支付，并无不当，本院予以维持。

关于焦点二，炬燚公司上诉主张楼美荣对涉案工程应承担违约金800000元、整改工程款338575.6元、因工程拖期支出监理费65057.3元、甲方管理人员工资996166.1元，上述共计1302799元。对于800000元违约金问题。本院认为，炬燚公司与冠达公司于2014年3月10日签订《工程结点结算书》，系在形成本案诉讼之后签订。炬燚公司、冠达公司在明知涉案工程的实际施工人是楼美荣，却在作为实际施工人的楼美荣未参与的情况下就其施工的案涉工程的延期施工等违约问题达成协议，该协议不能约束楼美荣。对于造成工期延误的原因，双方当事人各执一词，冠达公司和炬燚公司均主张是楼美荣单方原因导致工期延误，而楼美荣却主张冠达公司未及时付款导致工期延误，但均未提交充足证据予以证明。综合上述情况，本院认为，一审法院酌定楼美荣应承担6万元的延期交工损失，并无不当，应予以维持。对于炬燚公司主张的338575.6元整改工程款问题。经本院认定，楼美荣作为涉案工程实际施工人于2012年11月16日停止施工并撤离施工现场的，而炬燚公司据以主张上述整改工程款的工程量签证单中有13份形成于2012年10月15日、4份形成于2013年7月8日，多数签证单形成的时间早于楼美荣撤离施工现场的时间，不符合常理，本院不予支持。对于监理费65057.3元及甲方管理人员工资99166.1元。本院认为，炬燚公司提交的《工程索赔单》中记载的时间是2014年1月5日，在楼美荣撤场之后，其与监理公司就额外支付的监理费用及增加的建设单位管理人员费用进行确认，但没有提供证据证明发包人是否授权监理公司可就监理费用、建设单位管理人员费用进行确认，且冠达公司也未在该《工程索赔单》中签章。据此，炬燚公司要求楼美荣赔偿其65057.3元监理费及99166.1元甲方管理人员工资的损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于焦点三，本案中，2012年9月10日、2012年10月22日、2012年9月29日向郭胜利、胡剑强共转款15万元，一审法院认定上述15万元应作为冠达公司向涉案工程支付的工程款。对此，楼美荣没有提出上诉，冠达公司也未提出异议。本院认为，结合炬燚公司欠付工程款924663.83元情况下，一审法院认定冠达公司在774663.83元范围内对楼美荣承担责任，并无不当，应予维持。虽然，冠达公司上诉主张已向炬燚公司支付工程款3854294.15元，但未提交证据证明上述款项均为对涉案工程的付款，故本院不予认可。另外，冠达公司上诉主张在欠付工程款中扣除151370.87元税金的问题。本院认为，楼美荣作为实际施工人收到工程款后向付款方出具发票是其附随的法定义务，冠达公司有权要求楼美荣就其收到的工程款开具发票，但要求先行扣除税金缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，炬燚公司及冠达公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36647元，由上诉人德州市炬燚工程安装有限公司负担25100元，由上诉人德州冠达房地产开发有限公司负担11547元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈东强

审　判　员　　马　丽

代理审判员　　孔祥昆

二〇一七年七月三日

书　记　员　　马抒祺