广州市奥凌电梯工程有限公司、***违反安全保障义务责任纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终8013号

上诉人（原审被告）：广州市奥凌电梯工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区广深路穗东街九社大楼二楼。

法定代表人：郭知石。

委托诉讼代理人：陈建平，广东江盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1984年5月15日出生，住广东省广州市从化区。

委托诉讼代理人：杜骏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

原审被告：广州市智臻物业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区宦溪路36号B栋101房。

法定代表人：王月群。

上诉人广州市奥凌电梯工程有限公司（以下简称奥凌电梯公司）因与被上诉人***、原审被告广州市智臻物业管理有限公司（以下简称智臻物业）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

奥凌电梯公司上诉请求：1.将本案发回重审，或依法改判；2.本案诉讼费由***承担。事实与理由：一、***在一审起诉前单方委托鉴定机构进行伤残鉴定，奥凌电梯公司对此提出异议，要求重新鉴定，合法合理。一审法院拒不同意，而是直接依据鉴定意见认定伤残等级，程序违法，证据采信错误。***在一审中主张其伤残等级为十级，并提交了南方科技大学司法鉴定中心鉴定意见作为证据。该鉴定是***是在2018年4月9日委托鉴定机构，由鉴定机构在2018年4月18日作出，结论为***右肱骨中下段粉碎性骨折致右肘关节丧失功能25%以上，伤残程度十级。上述鉴定是***单方委托。根据《民事诉讼法》第七十六条规定，鉴定人的选定需由双方当事人协商确定，协商不成则由法院指定。本案***却是在起诉前单方委托鉴定。依照司法鉴定通则，鉴定所需的资料等应得到双方确认，然而，***单方委托鉴定时提交的病历、X光片等资料的真实性未经过质证程序，也未得到奥凌电梯公司确认，其中X光片在一审中也未作为证据提交，奥凌电梯公司无法确认其证据属性。因此，奥凌电梯公司对伤残等级鉴定结论的真实性、合法性无法认可。且由于鉴定机构并非双方协商确定，也并非由法院指定、委托，鉴定人员与***是否存在依法应回避的情形，奥凌电梯公司也无法排除怀疑，为此，奥凌电梯公司提出重新鉴定。一审法院直接依据鉴定意见认定伤残等级，违反了《民事诉讼法》的上述规定，程序违法。二、奥凌电梯公司已经采取了设置围蔽、警示标志、电梯断电停止运营等措施，***受伤纯属意外事件，***在进入电梯时未尽到注意义务，自身存在过错，应承担一定责任。奥凌电梯公司在电梯维修过程中，设立了相应的警示牌，采取了围蔽措施，电梯也处于断电、停止运营状态，奥凌电梯公司已尽到了安全保障义务。奥凌电梯公司维修人员在维修电梯结束后，准备从电梯内轿厢顶部出来，便将二楼电梯门打开作为出口，但电梯仍处于断电状态，电梯外呼无显示。但***恰在此时来到电梯门口，摁下电梯按键后便低头看起手机，根本没有注意到电梯外呼没有显示，也没有做任何观察即直接踏入电梯，在维修人员来不及反应的情况下掉入电梯内的轿厢顶部，导致受伤。奥凌电梯公司已经采取了安全保障措施，本案发生纯属意外，***自身存在过错，应承担一定的责任。三、奥凌电梯公司已经支付了***住院期间的护理费，一审判决漏掉了这一事实，仍判决奥凌电梯公司需向***支付护理费。在***住院治疗期间，奥凌电梯公司为其聘请了护理工，并支付了自2017年6月27日至2017年7月22日共26天的护工费2090元，这一事实有护工所在单位承辉服务有限公司出具的收据证明。***住院期间的护理由护工负责，***并没有支付护工费，其关于护理费的诉讼请求不应得到支持。奥凌电梯公司补充上诉理由：***在受伤后经过医院的治疗，在经过治疗后的伤情是慢慢恢复，***在2018年4月8日申请伤残鉴定，鉴定结果是十级伤残，在2018年4月9日奥凌电梯公司申请伤残鉴定的第二天***到天河区人民医院暨南大学附属医院进行检查，检查结果是***的伤情为骨痂生长塑形在慢慢恢复中。在2018年8月16日-23日***又到该医院进行复查以及进行固定取出手术，检查处骨头已经愈合，即***的伤情得到恢复，不存在功能障碍和残疾。可见，***在2018年4月8日申请伤残鉴定，鉴定结果是伤残十级与真实情况不相符。

***辩称，1.奥凌电梯公司申请重新鉴定的理由不充分，在一审阶段，奥凌电梯公司未能提出有效证据推翻现有的鉴定报告，其应当承担举证不能的责任。2.南方医科大学司法鉴定中心的鉴定水平在业界是受认可的，其做出的鉴定结论真实合理可靠。3.即便重新鉴定，根据鉴定程序，我方提交的还是第一次手术康复期满后内固定手术之前的材料作为鉴定依据，这些材料已经在一审提交。因此，鉴定材料没有变化，不影响鉴定结论。故，奥凌电梯公司要求重新鉴定的理由不充分也没有必要性，只是在拖延付款的时间。奥凌电梯公司未履行合理的监管义务，未核实事发时电梯是否是断电状态，采取的措施仅在一楼，而电梯维护在高层设置维护才更有必要性。奥凌电梯公司自述采取的措施达不到合理和必要的程度，是引发本案纠纷的根本原因。

智臻物业经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决由奥凌电梯公司、智臻物业赔偿***各项损失251973.24元；2.本案诉讼费用由奥凌电梯公司、智臻物业共同承担。

一审法院认定事实：广州市天河区宦溪西路3号智晟大厦由智臻物业负责日常物业管理，写字楼内电梯由奥凌电梯公司负责维保。

2017年6月27日13时，***在智晟大厦写字楼内乘坐电梯从2楼前往1楼时，发生跌落摔伤事故。事发当天，***被送往广州市天河区人民医院进行住院治疗（2017年6月27日至2017年7月23日，住院26天），被诊断为“（1）右肱骨中下段粉碎性骨折（2）左髂骨外下缘骨折”，出院医嘱为“休息叁个月，加强营养，右腿功能锻炼，定期复查，不适随诊，1年后去除内固定物。”共发生医疗费31807.43元，其中医保记账23838.35元，个人缴费7969.08元，个人缴费部分已由奥凌电梯公司垫付。

2018年3月26日至2018年9月7日，***多次前往广州市天河区人民医院复诊，共发生医疗费599.71元，均由其个人支付。

2018年8月16日至2018年8月23日，***前往广州市天河区人民医院住院治疗，住院7天，出院诊断为“右肱骨骨折术后骨愈合”，出院医嘱为“患者术后应制动术侧肢体，暂不可参加剧烈活动，防止再骨折，可行适当功能锻炼，术后全休4周，门诊换药拆线。”共发生医疗费10677.74元，均由其个人支付。

经***自行委托，南方医科大学司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，并于2018年4月18日出具穗司鉴18010020200712号《鉴定意见书》，鉴定意见为“***右肱骨中下段粉碎性骨折致右肘关节丧失功能25%以上的伤残程度为十级。”经质证，奥凌电梯公司对真实性予以认可，但认为***自行委托鉴定的时间不符合法律规定，评估结果可信度低。***支付了鉴定费用1956元。

***主张其2016年10月到2017年10月累计收入约为15万，电梯事故休养期间，按照基本工资3000元发放，故第一次住院造成损失38000元，第二次住院造成损失9500元，对此提供证据《收入证明》。经质证，智臻物业对此不予认可，认为无***劳动合同、工资清单、社保缴纳记录以及完税证明，不能证明***的收入水平。奥凌电梯公司对该证据亦不予认可。

***主张事发时二楼并未设置任何警示标志或张贴告示、提前告知，更未将维保中的电梯断电或采取设置停止运营等保护措施。奥凌电梯公司主张事故发生时电梯处于断电状态，电梯外呼无显示。***在按键时未注意到电梯外呼无显示，电梯门打开时又低头看手机，未观察到电梯内毫无亮光，存在过错，且奥凌电梯公司不可能再维修时在所有楼层设置警示牌，并提交了设置警示牌照片、电梯维修视频拟证明其主张。经质证，智臻物业表示没有意见；***不认可照片的真实性、合法性、关联性，认为根据视频显示整个维修过程中第二层均未设置警示牌。

一审法院另查明，***为城镇居民户口。***与其配偶育有王子凡（2011年6月28日出生）、王子珺（2017年4月7日出生）；其父亲王以超于1955年10月29日出生，其母亲沈勤仁于1956年11月19日出生。王以超与沈勤仁共生育五名子女，分别为王廷燕、王廷容、王廷先、***、王廷飞。根据斑竹村村民委员会于2018年5月4日出具的证明，王以超夫妻二人均无工作，靠种地为生，属于低收入家庭，主要经济来源依靠其子***外出务工。

一审法院认为，公民的健康权受法律保护。宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。事发地点为写字楼电梯，结合奥凌电梯公司所提供的视频以及双方的陈述，足以认定奥凌电梯公司在维修电梯时并未尽到安全保障义务。奥凌电梯公司称***低头看手机未注意到电梯内毫无亮光，但在一般情况下，电梯门打开即可视为电梯正常运作且可乘坐，故对于奥凌电梯公司的抗辩，缺乏依据，一审法院不予采信。因此一审法院认定奥凌电梯公司应对***所主张的合理损失承担全部责任。智臻物业作为物业管理人，应当在日常的物业管理中尽到妥善管理的义务。在电梯维修时，如智臻物业尽到其管理义务，在事发地放置警示牌，必然可以避免本次事故的发生。因此，智臻物业应在30%的范围内承担连带责任。

***受到的损失有：1.医疗费，根据***提交的医疗费票据以及奥凌电梯公司的垫付情况，***因此事故损失医疗费11277.45元（599.71元+10677.74元）。2.住院伙食补助费，***主张因伤住院共计33天（26天+7天），对此提供了相应的病历资料予以佐证，故对于其主张的住院伙食补助费3300元，一审法院予以确认。3.护理费，***因伤住院33天，对此提供了相应的病历资料予以佐证，故对于其主张的护理费3300元，一审法院予以确认。4.误工费，***因伤住院治疗33天，医疗机构出具的医嘱载明***两次出院后需要分别全休三个月、全休四周，故其主张的误工时长未超过法律规定的范围，一审法院予以确认。***主张其年收入约为15万元，但其提交的由广州特库机械设备有限公司出具的收入证明不足以证明其薪资水平，其亦未提交相应的银行流水或完税证明予以佐证。根据现有的证据，可以认定***所在领域为设备制造业，因此，一审法院参照国有同行业（通用设备制造业）在岗职工年平均工资34480元计算***的误工费为14366.67元（34480元÷12个月×5个月）。5.被扶养人生活费，***与其配偶育有王子凡（2011年6月28日出生）、王子珺（2017年4月7日出生），至***定残时分别仍需抚养11年4个月、17年，但其母亲同样应承担相应的抚养义务；***的父亲王以超于1955年10月29日出生，母亲沈勤仁于1956年11月19日出生，至***定残时分别年满62周岁、61周岁，***的其他兄弟姐妹同样负有扶养的义务。因此根据广东省上一年度城镇居民人均消费支出标准计算，***的被扶养人生活费为65127.02元[30198元/年÷12个月×（11年4个月+17年）×10%÷2+30198元/年×（18年+19年）×10%÷5]。6.残疾赔偿金，***因事故造成十级伤残，并提交了鉴定意见书予以证明，奥凌电梯公司申请重新鉴定依据不足，一审法院对其申请予以驳回，因此其残疾赔偿金计算为81950元（40975元×20年×10%）。7.鉴定费，***为证明其伤残程度自行委托了鉴定，对此支付了1956元并提供了相应的票据，理据充分，一审法院予以确认。综上，***可获得的物质性赔偿为181277.14元，奥凌电梯公司应承担全部赔偿责任，智臻物业应在30%的范围内承担连带赔偿责任，即54383.14元（181277.14元×30%）。

关于精神损害抚慰金的问题，***因本次事故遭受到十级伤残，必定对其身心造成伤害。因此一审法院认定奥凌电梯公司应向***支付精神损害抚慰金10000元，智臻物业在30%的范围内承担连带赔偿责任，即3000元（10000元×30%）。

一审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州市奥凌电梯工程有限公司赔偿***物质性损失181277.14元，广州市智臻物业管理有限公司在54383.14元的范围内承担连带赔偿责任；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州市奥凌电梯工程有限公司赔偿***精神损害抚慰金10000元，广州市智臻物业管理有限公司在3000元的范围内承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5080元，由***负担950元，广州市奥凌电梯工程有限公司负担4130元。

本院二审期间，各方当事人未提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实。

另查明，***在一审庭审中确认第一次住院的护理费由奥凌电梯公司支付。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为涉案鉴定意见是否可采纳，***对涉案事件的发生有无过错以及护理费用的认定是否正确。

关于涉案鉴定意见是否可采纳的问题，奥凌电梯公司主张涉案鉴定为***单方委托鉴定，故不应采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”涉案鉴定意见虽然为***单方委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，但该鉴定机构具有合法鉴定资质，且鉴定日期为2018年4月9日，已超出了天河区人民医院2017年7月23日出院医嘱中载明的“休息三个月”，***在鉴定时术后病情稳定，符合鉴定条件，奥凌电梯公司也未提出足以反驳鉴定意见的证据或理由，一审法院对该鉴定意见予以采信，并无不当，本院予以确认。

关于过错问题，奥凌电梯公司并无证据证实在***使用电梯时，在二楼设置相关安全警示标志。且涉案电梯在维修状态时，奥凌电梯公司应采取控电等措施，确保屏蔽门在电梯维修完毕前，不能被打开。***在并不知晓涉案电梯进行维修的情形下按电梯按钮，等待屏蔽门打开迈进屏蔽门，该行为符合一般人乘坐电梯的行为规范，并不能证实***乘坐电梯的行为具有过错，因此奥凌电梯公司主张***承担一部分的责任，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。

关于护理费用的计算问题，根据双方当事人陈述以及奥凌电梯公司提交的护理费用票据，可以证实奥凌电梯公司支付了***2017年6月27日至7月23日第一次住院期间的护理费用。现奥凌电梯公司上诉主张已经支付护理费2090元，依据充分，本院予以采信。***共住院33天，抵扣掉奥凌电梯公司已经支付的2090元护理费，奥凌电梯公司仍需支付护理费1210元。

一审法院关于其他费用认定正确，本院予以确认。综上，奥凌电梯公司需向***支付的物质性赔偿为179187.14元，智臻物业在30%的范围内承担连带赔偿责任，即53756.14元。

综上所述，奥凌电梯公司的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持，对不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条以及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26647号民事判决第二项；

二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26647号民事判决第三项；

三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26647号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州市奥凌电梯工程有限公司赔偿***物质性损失179187.14元，广州市智臻物业管理有限公司在53756.14元的范围内承担连带赔偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5080元，由***负担1266元，广州市奥凌电梯工程有限公司负担3814元。

二审案件受理费4126元，由***负担45元，广州市奥凌电梯工程有限公司负担4081元。

本判决为终审判决。

审判长　　梁小琳

审判员　　印　强

审判员　　杨玉芬

二〇二〇年六月十八日

书记员　　唐亚玲

陈培铮