江苏地质基桩工程公司与江苏涛歌土石方工程有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

江苏省镇江市京口区人民法院

民事判决书

(2017)苏1102民初1395号

原告：江苏地质基桩工程公司，住所地江苏省，统一社会信用代码9132000013475051XA。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏律威律师事务所律师。

被告：江苏涛歌土石方工程有限公司，住所地江苏省，统一社会信用代码91321100569141326W。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。

第三人：周苏军，男，1965年12月2日出生，汉族，户籍地江苏省扬中市。

原告江苏地质基桩工程公司与被告江苏涛歌土石方工程有限公司及第三人周苏军债权人代位权纠纷一案，本院2017年4月24日立案后，依法适用简易程序进行审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年11月29日公开开庭审理了本案。原告江苏地质基桩工程公司的委托诉讼代理人***、被告江苏涛歌土石方工程有限公司的法定代表人**到庭参加诉讼，第三人**军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江苏地质基桩工程公司向本院提出诉讼请求：判令被告江苏涛歌土石方工程有限公司给付原告35.12万元。事实和理由：原告的代理人即第三人***与被告协议约定，被告根据镇江新城市花园四期土方外运及场地平整合同的土方量以税后每立方2元给付第三人劳务费。已有生效判决认定第三人欠原告150万元，且尚未执行到位。原告曾诉讼主张债权人代位权，但因土方量没有决算未得到支持。2016年12月工程的发包人进行了决算，土方量为175600余立方。故提起诉讼。

被告江苏涛歌土石方工程有限公司辩称：第三人掌握的签证单等资料没有纳入决算，决算报告的相关内容不能作为依据，且第三人并没有提供劳务，不存在江苏涛歌土石方工程有限公司欠第三人劳务费的事实。

第三人周苏军未进行陈述。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据材料。经庭审，本院认为证据材料具备证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告江苏地质基桩工程公司与镇江市公共住房投资建设有限公司于2011年6月28日签订了“新城市花园四期土方外运及场地平整工程”合同，镇江市公共住房投资建设有限公司将位于镇江市檀山路的新城市花园四期土方外运及场地平整工程发包给原告施工。合同约定，工程土方总量约20万立方米，工程单价19.8元，工程量按竣工实际完成的合格工程量计算。合同载明，第三人***为原告的代理人及现场负责人。同年7月8日，经第三人介绍原告作为发包人与被告江苏涛歌土石方工程有限公司签订协议。协议约定，原告将镇江市新城市花园四期土方外运及场地平整工程项目承包给被告施工，工程量实挖实量，价格为每立方米19.8元，包括挖、运、平及渣土费用，工期、付款方式按原告与镇江市公共住房投资建设有限公司签订的大合同执行。协议签订的当月24日，第三人与作为被告经办人的**签订《协议书》，约定新城市花园四期土方合同中的土方量每立方按税后2元给第三人劳务费用，数量以实际结算为准，“在施工过程中如若发生一切意外事由，都由本人承担与**军无关”。协议签订后，被告开始进场施工，于2011年11月施工结束，镇江市公共住房投资建设有限公司对工程进行了验收。

2015年7月原告因与第三人就上述土方工程的委托合同纠纷向扬中市人民法院提起诉讼，扬中市人民法院于同年8月作出（2015）扬商初字第346号民事判决，判令第三人给付原告150万元。原告申请执行后尚未执行到位。原告曾于2015年7月以江苏涛歌土石方工程有限公司为被告向本院提起诉讼，主张第三人对被告的劳务费债权的代位权，本院作出（2015）京民初字第1619号民事判决后原告提出上诉。2016年9月镇江市中级人民法院作出（2016）苏11民终1532号民事判决，认为实际工程量没有结算及周苏军与被告如何结算尚不明确致债权未确定，并认为因周苏军未列为案件当事人对劳务费是否合法不予处理。

江苏恒信建设工程造价咨询有限公司受镇江市公共住房投资建设有限公司的委托，于2016年12月对新城市花园四期土方外运及场地平整工程出具了《工程造价咨询报告书》，结算土方量为175609.45立方米。在报告书的审核定案单上，镇江市公共住房投资建设有限公司作为建设方、原告作为施工单位进行了签章。

另查明，新城市花园四期土方外运及场地平整工程中所有完成的工作量资料均在第三人**军处。本院在审理**与周苏军土方运输合同纠纷的（2012）京民初字第1174号案件中，周苏军有“将新城市花园四期土方外运及场地平整工程介绍给涛歌公司施工，涛歌公司给付每方2元的介绍费”的陈述。

本院认为，债务人对次债务人享有合法债权，是债权人主张代位权的法定要件之一。《中华人民共和国建筑法》第十七条规定的“发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。”属法律强制性禁止规定。第三人**军作为原告江苏地质基桩工程公司新城市，经其介绍将原告承包的该工程整体转包给被告江苏涛歌土石方工程有限公司，第三人在原、被告签订了整体转包协议后与被告签订《协议书》，约定被告按新城市花园四期土方合同中的土方量每立方税后2元给第三人“劳务费用”。被告否认第三人提供劳务，客观上没有证据表明在被告实际施工过程中第三人向被告提供了劳务，第三人对《协议书》约定的“劳务费用”亦曾有系介绍费的主观陈述。从《协议书》的内容和实际情况看，“劳务费用”的约定本质上违背了《中华人民共和国建筑法》第十七条的规定，故第三人对《协议书》约定的“劳务费用”不属于合法债权，原告主张代位权不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国建筑法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决如下：

驳回原告江苏地质基桩工程公司的诉讼请求。

案件受理费6568元、公告费606元，合计7174元，由原告江苏地质基桩工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省镇江市中级人民法院预交相应上诉案件受理费（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，账号11×××61），并在预交后三日内将交费凭证复印件提交本院。未按期交纳上诉案件受理费的，人民法院将按照有关规定裁定按自动撤回上诉处理。

审判长邱*

代理审判员*艳超

人民陪审员***

二〇一七年十二月二十二日

书记员***（兼）

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《中华人民共和国建筑法》

第十七条发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》

第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。