江苏省格林艾普化工股份有限公司与江苏地质基桩工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

*苏省镇*市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏11民终954号

上诉人（原审被告）：*苏地质基桩工程公司，住所地镇*市中山东路64号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，*苏律威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：*苏省格林艾普化工股份有限公司，住所地镇*新区青龙山路8号。

代表人：*苏*成律师事务所，该公司破产管理人。

委托诉讼代理人：***，***成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，***成律师事务所律师。

上诉人*苏地质基桩工程公司（以下简称基桩公司）因与被上诉人*苏省格林艾普化工股份有限公司（以下简称格林艾普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇*经济开发区人民法院(2016)苏1191民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日受理后依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。

基桩公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：案涉工程场地的三通一平是被上诉人的义务，不修筑便道无法施工，案涉临时道路工程是事实；被上诉人提交的明细账记载，针对该工程项目，被上诉人已经付款104.6355万元；上诉人将整套施工资料交给被上诉人审计后，无法再提供该临时便道的施工资料。

格林艾普公司二审辩称，上诉人和被上诉人协议约定按富华公司的造价鉴定报告作为造价结算的依据。鉴定期间，上诉人完全可以对讼争工程项目提供资料，进行查验，或者会同鉴定机构进行确定，在鉴定机构出具鉴定报告初稿后也可以在规定期限内提出异议，但是上诉人从未行使上述权利，富华公司的正式报告应当作为工程款结算的依据。一审法院认定事实清楚、正确，适用法律正确，请求维持一审判决。

格林艾普公司向一审法院起诉请求：基桩公司返还95649.4元，并承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：无锡格林艾普化工股份有限公司于1992年登记成立，2010年，名称变更为格林艾普公司。

2009年11月5日，无锡市格林艾普化工股份有限公司镇*分公司与基桩公司签订了30万吨/年烧碱及配套项目桩基工程，合同价款为6891712.6元；2010年5月6日该分公司与基桩公司签订了30万吨/年烧碱及配套项目（备品备件库、化学品库）人工孔挖桩基础工程，合同暂估总价为132.99万元；2010年11月20日该分公司与基桩公司签订了硫磺制酸项目桩基工程，合同价款金额为586.8万元；2011年11月20日该分公司又与基桩公司签订了硫磺酸项目桩基工程施工补充协议，合同投标总价为1062804.58元。

2010年起，格林艾普公司陆续向基桩公司付款总计14678548.22元。

2014年3月31日，中盐金坛盐化有限责任公司申请对格林艾普公司破产清算，2014年5月16日，镇*经济开发区人民法院裁定受理。2014年5月19日，***成律师事务所被指定担任格林艾普公司的管理人。

基桩公司委托*苏汇典律师事务所***、宋晨飞律师代理该公司申报债权。

2014年9月3日，格林艾普公司的破产管理人与基桩公司签订了关于工程造价鉴定相关事项的协议，约定将：1、30万吨烧碱及配套项目桩基工程，2、30万吨烧碱人工挖孔桩基工程，3、二氯苯项目结片包装及成品库、中间罐区人工挖孔桩工程，4、二氯苯项目冲击成孔灌注桩，5、硫磺制酸桩基工程，6、循环水站桩基施工工程，7、硫磺制酸项目灌注桩基础工程，交由*苏开远工程造价咨询有限公司、*苏富华工程造价咨询有限公司完成工程造价鉴定，以该公司本次的鉴定报告为工程造价的依据。双方在签订本协议之日起10日内完整提交与鉴定相关的资料，在收到鉴定报告征求意见稿后7日内，可以用书面形式提出意见并与鉴定人员交流，收到征求意见稿后7日内未提交书面异议的，视为无异议。鉴定单位在听取双方意见并请示审理破产案件的法院后，即可出具正式的鉴定报告，在鉴定单位主持协商过程中，双方不能对相关事项取得一致意见的，由鉴定单位请示法院确定。

2015年1月16日，*苏富华工程造价咨询有限公司出具****（2015）032号造价鉴定报告，30万吨/年烧碱项目桩基工程结算审核***为2721765.29元（其中送审结算中包含一项过程中结算的临时道路，涉及金额116万元，由于该结算手续不完善，没有建设单位签字盖章手续，且施工单位无法提供完整有效的现场签证单手续，经征求法院意见，结算予以扣除）；同日*苏富华工程造价咨询有限公司出具****（2015）033号造价鉴定报告，二氯苯项目桩基工程核定工程结算价为5028500.04元；同日*苏富华工程造价咨询有限公司出具****（2015）034号造价鉴定报告，硫磺制酸项目桩基工程核定工程结算价为6832633.49元。

格林艾普公司的破产管理人通过EMS向基桩公司的委托代理人宋晨飞寄送了该造价鉴定报告，2015年1月21日，该邮件被签收。

基桩公司认为临时道路涉及金额116万元，是由该公司所做，但并未计入审计造价报告。

一审法院认为，没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。本案中，格林艾普公司已经向基桩公司付款14678548.22元，根据造价鉴定报告工程款应为14582898.82元，差额为95649.40元。基桩公司称审计报告中临时道路改道工程116万元是由其所做并未计入审计报告应当予以计入，但并未提供相关证据佐证，该辩解意见不应采纳。

判决：基桩公司于判决生效之日起十日内返还格林艾普公司95649.40元；案件受理费2191元，由基桩公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

一审已经查明，但一审判决书未记载的事实有：

1．2014年9月3日，格林艾普公司的破产管理人与基桩公司签订了关于工程造价鉴定相关事项的协议，双方在协议中约定，对基桩公司在合同范围外根据格林艾普公司要求实施且已验收合格的工程，或者合同范围内施工完成且验收合格但资料不完善的工程，由鉴定单位与双方当事人到场勘查，格林艾普公司管理人可以约请法院、省盐业集团派员指导，勘查后15日内双方协助鉴定机构完成勘查笔录作为补充资料以确定工程量。双方在该协议中还约定，双方必须在协议签订后10日内完整提交与鉴定相关的资料（期满未提交的，视为无资料提交）。双方不能对相关事项取得一致意见的，由鉴定单位请示法院确定，任何一方不能接受法院因此确定的事项或者不能接受鉴定报告时，均可提起诉讼，鉴定报告作为上诉人确定暂定债权额的依据。

2．一审庭审期间，上诉人称，双方当事人未就讼争临时道路工程签订书面合同，116.2617万元的价款是现场跟踪审计后形成的价款，并称在庭审后将跟踪审计报告提交法院，但诉讼期间，上诉人未提交该跟踪审计报告。二审期间，上诉人未能陈述其在跟踪审计期间将哪些资料提交给了审计机构。二审期间，上诉人还称，不清楚鉴定时有未进行现场勘查。

二审期间，上诉人提交的该公司2014年5月13日至无锡格林艾普化工股份公司镇*分公司、*苏富华工程造价咨询有限公司的函件记载，该公司收到工程结算审核报告后，有异议的部分有：

1．30万吨/年烧碱项目桩基工程中，临时道路审定价97352.88元，核减90729.12元，该项需重新计价；送审结算中包含一项过程中结算的临时道路金额约116万元，因无工程量事实的资料被扣除（该项目已经过现场跟踪审计，签证单已经提供给业主和跟踪审计单位，由于业主及审计单位人员调整，导致签证***）。

2．二氯苯项目桩基工程中，临时道路审定价409118.46元，核减263667.96元，该项目需要重新计价。

3．硫磺制酸项目桩基工程中，临时道路审定价197660.03元，核减120102.02元，该项目需要重新计价。

二审期间经询问，上诉人未能陈述讼争临时道路工程位置，以及该工程区别于其他临时道路工程的事实。

本院认为，上诉人主张存在讼争价款约116万元的临时道路工程，应当承担举证责任。

因申报破产债权而对案涉工程进行造价鉴定前，双方对工程量争议已约定了解决方式，但上诉人在鉴定时既未提交讼争临时道路工程的施工资料，也未要求进行现场勘查；一审期间其称有跟踪审计资料，又未向一审法院提交，未尽到举证责任，应当承担举证不能的后果。

根据上诉人提交的该公司2014年5月13日的异议函件，案涉鉴定报告中，30万吨/年烧碱项目桩基工程、二氯苯项目桩基工程、硫磺制酸项目桩基工程均包含临时道路工程，其中30万吨/年烧碱项目桩基工程有两项临时道路项目，包含讼争的临时道路项目，其他两个工程各有一项临时道路项目。除讼争临时道路工程外，其他三项临时道路项目的鉴定申报价总额为1178630.47元。该申报价款与讼争临时道路工程申报价款相当，上诉人未能陈述该三项临时道路项目区别于讼争临时道路项目，所以，被上诉人付款辅助明细账中的1046355.3元被附注为“公司垫付修筑临时便道工程款”，不应被当然作为讼争临时道路项目真实的依据。

综上，上诉人主张讼争临时道路工程真实，依据不足。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2192元，由*苏地质基桩工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年九月十二日

书记员***