乳山市威助建筑安装有限公司
某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
山东省威海市中级人民法院
民事裁定书
（2018）鲁10民终2493号
上诉人(原审原告)：*家年，男，1968年10月2日出生，汉族，住文登区。
委托诉讼代理人：***，乳山持正法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：***，男，1962年12月24日出生，汉族，原住青岛市黄岛区，现下落不明。
被上诉人(原审被告)：乳山市威助建筑安装有限公司，住所地乳山市育黎镇驻地。
法定代表人：***，经理。
被上诉人(原审被告)：山东省倪氏房地产开发有限公司，住所地威海市文登区世纪大道西首。
法定代表人：倪永军，总经理。
委托诉讼代理人：于泓泱，山东阔海大地律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人***、乳山市威助建筑安装有限公司（以下简称威助建筑公司）、山东省倪氏房地产开发有限公司（以下简称倪氏房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初5756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本院经审查认为，1.威助建筑公司否认与***之间系挂靠关系，而原判决依据涉案施工合同中加盖的威助建筑公司的公章及倪氏公司的主张，认定成立挂靠关系。在(2019)鲁10民再3号案件，即威海市鸿运建筑安装工程有限公司诉威助建筑公司、倪氏房地产建设工程施工合同纠纷一案再审过程中，经鉴定，***在同一项目地下车库防水工程施工合同中加盖的威助建筑公司的公章，与威助建筑公司提供的鉴定检材并不一致；倪氏房地产主张***挂靠威助建筑公司资质承揽涉案工程，但未提供工程备案、签证资料等进一步证据予以证实。故威助建筑公司与***之间就涉案工程是否是挂靠关系的基本事实不清。2.*家年系涉案工程实际施工人，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条主张倪氏房地产应在欠付工程款的范围内承担付款责任，原判决以劳务作业分包不属于建设工程分包为由驳回***的该项诉请，适用法律错误。重审期间，应对倪氏房地产是否应付威助建筑公司或***工程款作出审查处理。
综上，原判决认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初5756号民事判决；
二、发回威海市文登区人民法院重审。
上诉人***预交的二审案件受理费26820元，予以退回。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一九年二月二十六日
书记员***
