某某、四川屹东方建设工程有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终1011号 上诉人（原审被告）：***，男，1965年1月21日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：***，四川言品言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川言品言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川屹东方建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛高新技术产业园区蜀西路42号5栋3**4楼03号，统一社会信用代码91510108MA6CRRFB5F。 法定代表人：高新，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，泰和泰律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1975年11月15日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县。 上诉人***与被上诉人四川屹东方建设工程有限公司（以下简称为屹东方公司）、原审第三人***居间合同纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初1414号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求依法撤销原审判决；二、请求依法改判上诉人不承担退还居间报酬责任；三、本案及原审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《保证》对上诉人没有约束力，《保证》是出具给高新的，与本案无关联性，且《保证》不是***的真实意思表示；二、***已按照约定成功履行其与屹东方公司之间的《居间协议》，故被上诉人诉请返还居间费无法定或约定的依据；三、屹东方公司和国动科技有限公司建设分公司（以下简称为国动公司）之间的工程量不只100多万；四、工程量没有达到1000万是屹东方公司的过错。庭审中，***向法院申请调取屹东方公司在国动公司处承揽的实际工程量和屹东方公司自身不愿意承揽部分工程的事实。 屹东方公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 屹东方公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令***退还居间费544811元；二、判令*****东方公司支付各项损失赔偿款共计人民币10万元；三、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，屹东方公司将第一项诉讼请求变更为请求***退还居间费534116.53元并明确各项损失包括资金利息损失、管理费用损失、窝工损失等，但具体各项损失金额未明确。 一审法院认定事实：2018年1月5日，屹东方公司（甲方，委托人）与***（乙方，居间人）签订《居间协议书》，约定：一、委托事项1.乙方接受甲方委托，负责促成甲方和国动公司签订2018年基站施工服务项目。2.“居间成功”是指完成本条所列全部委托事项。甲方与国动公司单位未签订书面施工合同，视为委托事项未完成。四、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式1.本项目居间报酬按实际工程量定（实际总工程量的6%）。2.本协议签订当日，甲方向乙方支付居间报酬30万元，待甲方施工进场，甲方再向乙方支付居间报酬30万元，待甲方和国动公司结算工程量达到1000万元以后，甲方按总工程量金额的6%按进度支付给乙方。屹东方公司在甲方处加***，***在乙方处签名捺印。2018年1月29日，***出具《保证》，载明：我***保证高新在国动公司2018年通信基站施工服务的施工工程量达到1000万元（大写：壹仟万元），1000万元之后，按居间协议执行，即居间费60万元。如果达不到，按未达到的工程量的6%退还居间费。备注：保证之外，包括但不限于因为高新拒绝在合同区域内国动公司的派单，工作本身的质量、进度、协调和处理上的失误。***在保证人处签名捺印。2018年1月31日，高新向***转账支付600000元，附言：***居间费。 另查明，2018年1月1日，屹东方公司与案外人国动公司签订《2018年通信基站施工服务框架协议》，对屹东方公司承揽的通信基站工程区域、承揽方式、工程承揽价款及支付等权利、义务进行了约定。其后，案外人国动公司与屹东方公司共计签订了16份《通信基站建设工程承揽施工合同》，包含16个通信基站土建、外电引入工程的施工项目，合同总价款共计1098057.92元。 还查明，高新于2019年2月19日以居间合同纠纷将***诉至一审法院，一审法院于2019年3月22日作出（2019）川0603民初601号民事裁定书，该裁定书以高新并非双方诉争的居间合同当事人，其作为本案原告主体不适格为由裁定驳回高新的起诉。上述民事裁定书已发生法律效力。 上述事实有当事人陈述、《居间协议书》、《保证》、中国工商银行电子银行回单、《2018年通信基站施工服务框架协议》、《通信基站建设工程承揽施工合同》等在卷佐证。 一审法院认为，屹东方公司与***签订的《居间协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，对双方均有约束力，双方均应按该协议全面履行权利、义务。***出具的《保证》，虽然载明的主体是高新，但生效法律文书已认定高新并非居间协议的当事人，结合《保证》与《居间协议书》具体内容，二者紧密相关，《保证》实为对《居间协议书》的补充，高新在《保证》中代表的是屹东方公司，***所出具的《保证》实际是对屹东方公司的保证，该保证系***的真实意思表示，合法有效，对***有约束力。《居间协议书》第四条约定“居间报酬按照实际工程量定（实际工程量的6%）、待甲方（即屹东方公司）和国动公司结算工程量达到1000万元以后，甲方按总工程量金额的6%按进度支付给乙方”；***在《保证》中承诺“我***保证高新在国动公司2018年通信基站施工服务的施工工程量达到1000万元，如果达不到，按未达到的工程量的6%退还居间费”。根据上述内容可以证实，原、被告双方计算居间报酬的方式为以屹东方公司与国动公司结算的工程量是否达到1000万元计算，如果达不到，***应按未达到工程量的6%**东方公司退还，而屹东方公司提供的证据已经证实其与国动公司实际结算的工程量为1098057.92元，未达到1000万元，应当按未达到工程量的6%**东方公司退还居间报酬，即600000-（1098057.92*6%）=534116.53元。***辩称屹东方公司与国动公司签订框架协议***即完成居间服务，屹东方公司与国动公司签订的16份施工合同仅为协助服务，并非居间服务，一审法院认为，***促成屹东方公司与国动公司签订框架协议，确实提供了居间服务，但因双方在《居间协议书》及《保证》中均约定居间报酬的支付标准为屹东方公司与国动公司结算的工程量，该约定并不违反法律规定，应当遵照执行，故屹东方公司与国动公司结算的工程量是否达到1000万元将直接影响屹东方公司实际应当承担居间报酬的金额，16份施工合同为框架协议的组成部分，也应为***是否按其承诺履行居间服务的依据，为居间服务的一部分，一审法院对***上述抗辩意见不予以采纳。***及第三人抗辩屹东方公司实际工程量未达到1000万元系因其自身原因导致并提供第三人的微信聊天记录用以证实，**东方公司对微信聊天记录的真实性不予认可，***及第三人又未提供其他证据予以佐证，一审法院对其真实性无法核实,对三性不予采信，不能达到***及第三人的证明目的，一审法院对其辩解意见不予采纳。 关于原告主张的损失，一审法院认为，虽***承诺工程量未达到1000万元按未达到工程量的6%退还居间费，但双方并未对退还时间及违约责任进行约定，屹东方公司主张***赔偿损失，却并未明确各项损失的具体金额，也未提供证据对其损失予以证实，应当承担不利的法律后果，故一审法院对屹东方公司的该项诉讼请求不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告***应于本判决生效之日起十日内向原告四川屹东方建设工程有限公司退还居间报酬534116.53元；二、驳回原告四川屹东方建设工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5214元，由被告***负担。 各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：***是否应当**东方公司退还居间费。 本院认为，***主张《保证》并不是其真实意思表示，没有提供证据证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对该主张不予支持。 关于***主张的《保证》与本案无关，本院认为，***出具的《保证》虽然是向高新出具的，但高新系屹东方公司的法定代表人，且***与高新之间并不存在其他居间服务关系，四川省德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初601号民事裁定亦认定高新并未与***建立居间合同关系。结合《保证》和《居间协议书》的内容和签订时间，其内容高度吻合并且时间紧密联系，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，《保证》的内容应视为对《居间协议书》的补充。屹东方公司与***签订的《居间协议书》仅约定了居间报酬的计算方式，《保证》则明确了屹东方公司与国动公司之间的工程量未达到1000万元时，***应当退还居间费。 上诉人主**东方公司与国动公司之间合作工程的工程款不仅为1098057.92元，并申请法院向国动公司调查其与屹东方公司之间的实际工程量，以及屹东方公司自身过错导致工程量不足的事实。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”***调取的证据并不属于当事人依照客观原因不能自行收取的证据，且当事人在一审中已经申请调取该组证据，一审已经依法向***制作调查令，但***未能提供任何证据证明其主张，故对当事人该项调查取证申请不予支持。***主**东方公司与国动公司之间的工程量不只1098057.92元没有依据，对***该项主张不予支持。 关于***主张工程量未达到1000万都是屹东方公司自身的责任，本院认为，依照《居间协议书》和《保证》的约定，居间费的计算依据并未考察工程量形成的原因，故上诉人该项主张缺乏法律规定和约定依据，不予支持。 综上，***的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10428元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　杨　轩 二〇一九年九月三日 书记员　　李　婷