湖南迅邦置业有限公司、陶河山建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终6000号

上诉人（原审被告）：湖南迅邦置业有限公司，住所地长沙市芙蓉区蓉园路77号。

法定代表人：陈灏康，董事长。

委托诉讼代理人：黄凯，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：陶河山，男，1968年7月14日出生，汉族，住湖南省临湘市。

委托诉讼代理人：李振兴，湖南任达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙高平建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区跳马镇田心桥村老屋组。

法定代表人：杨建平，总经理。

委托诉讼代理人：张杨，该公司员工。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1965年6月5日出生，汉族。

委托诉讼代理人：陆继长，湖南华略律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：曾国华，男，1978年7月21日出生，汉族，住湖南省新化县。

委托诉讼代理人：陆继长，湖南华略律师事务所律师。

上诉人湖南迅邦置业有限公司（以下简称迅邦置业公司）因与被上诉人陶河山、长沙高平建筑工程有限公司（以下简称高平建筑公司）、***、曾国华建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初11114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人迅邦置业公司的上诉请求：撤销原判第三项，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律不当。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人欠付工程价款的对象是承包人，而不是实际施工人。发包人在工程合同履行期间，没有法定义务向实际施工人支付工程价款。二、一审认定事实不清。迅邦置业公司认为应扣留税金352.8万元是有事实依据的。陶河山提供的调解协议书第2条第13款载明，本项目施工到现在的税费由甲方代扣，在乙方剩余工程款中扣除。迅邦置业公司代扣代缴工程应缴税款的行为已明确约定。经迅邦置业公司核算确认，实际应代扣的应缴税款为329.28万元。迅邦置业公司的公司财务人员还将部分杂费计算在还税范围内，故按6%的税率估算税费约为352.8万元。三、迅邦置业公司已全面履行工程合同相应的付款义务，不存在欠付工程价款的情形。迅邦置业公司向高平建筑公司及代表人***、曾国华先后支付了工程款1260万元。高平建筑公司应支付迅邦置业公司地下室修复费用3588321.49元。上述各项费用共计1948.11万元。迅邦置业公司不仅不欠付工程款，高平建筑公司理应返还迅邦置业公司551.11万元。在冲抵高平建筑公司押金170万元后，高平建筑公司实际应返还迅邦置业公司381.11万元。

陶河山辩称，一、一审判决适用法律正确，建设工程司法解释关于发包人应当向实际施工人承担相应责任，该法律是建立在合同无效的基础上进行劳务报酬返还，上诉人尚欠工程款为137万，陶河山诉讼工程款为58万多元，没有超出上诉人拖欠的工程款数额，因此上诉人应当向陶河山承担责任；二、事实上在一审中上诉人与高平建筑公司以及实际施工人***等先后签订了两份协议，第一份协议是2016年6月27日的退场协议，还有一份是2016年9月30日签订的调解协议书，这是经过长沙市人民调解委员会确认的，应以该份协议为准，该份协议最后一页第四条约定所有劳务班组工程款由乙方项目部开具的结算单为准支付，实际上该条所指的就是陶河山组织的班组，应当由上诉人向陶河山班组支付，而上诉人却将工程款全部支付给了***，上诉人应当承担相应的管理后果；三、税费的问题应当根据谁主张谁举证的原则，由上诉人提交票据证明其垫付了相关税费；四、长沙市芙蓉区作出的（2018）湘0102民初12559号民事判决，上诉人在一审中没有提交，也没有提及，侵害了被上诉人提交证据的权利。根据生效的调解协议书第三页第十项，不存在高平建筑公司地下室返工的责任.

高平建筑公司辩称，认可上诉人的上诉理由和上诉请求。

***和曾国华共同辩称：一审判决对***和曾国华提交的工程审计鉴定申请未处理，导致本案事实不清，作出错误判决。工程量和工程款数字错误。

陶河山向一审法院起诉请求：1、判令高平建筑公司向陶河山支付所欠工程款588000元；2、判令高平建筑公司向陶河山支付资金占用费43109.26元，暂从2018年4月12日计算至2019年7月2日，后续资金占用费以588000元未付部分为基数，按银行同期同类贷款利率即年利率6%，从2019年7月3日计算至上述款项清偿之日止；3、判令迅邦置业公司对上述债务承担清偿责任；4、判令高平建筑公司承担本案的全部诉讼费用及保全费用。

一审法院认定事实，2014年10月13日，高平建筑公司壹廷建安项目部（发包方、甲方）与陶河山（承包方、乙方）签订一份《壹廷中央府院项目水电安装工程合同》，合同约定：甲方将壹廷1＃-10＃栋及地下室水电安装工程承包给陶河山施工，承包范围为给排水、电气、通风、防雷安装工程。合同还就其他事项进行了约定。陶河山与***、曾国华一致确认《壹廷中央府院项目水电安装工程合同》第三条第二点约定：以建设单位及审计公司审定的安装工程造价书作为结算依据，将不在乙方施工范围内的项目的费用扣除后，乙方向甲方总价下浮23%（税由乙方负责）作为上交甲方的管理费。高平建筑公司壹廷建安项目部在合同甲方处加盖单位公章，***、曾国华在合同甲方处签了名字，陶河山在合同乙方处签了名字。合同签订后，陶河山组织人员进场施工。在庭审中，陶河山与高平建筑公司、迅邦置业公司、***、曾国华一致确认陶河山系中途退场。

2016年6月27日，迅邦置业公司（甲方）与高平建筑公司(乙方)签订一份《壹廷1#-6#及10#栋地下室建安工程结算付款及退场协议书》，协议约定：甲方与乙方于2014年9月24日签订了《壹廷1#-10#栋及地下室建安工程》，约定由乙方承建壹廷1#-10#栋及地下室建安工程。因甲方自身现行方案调整，需经政府重新报建、公告等批准手续问题造成本工程1#-6及10#栋完成到地下室正负零后不能施工，甲方已要求乙方停止施工。目前经双方友好协商，一致同意甲方解除与乙方签订的上述建安工程施工合同，双方互不追究责任。甲乙双方于2016年3月30日协商一致确认，乙方已完成1#-6#及10#栋地下室工程量（含税）总价为5880万元，结算总价包含：税费，已完成地下室工程的所有建安工程费用、现场所存各项工程未使用完剩余材料费用、施工现场已搭设的所有临时设施及办公用房、施工保险费、现场各项生产生活设备及用具等所有物品费用以及实际施工发生的水电费用（结算总价不包含高平建筑公司管理费，高平建筑公司管理费由迅邦置业公司另行支付）；甲方实际向乙方支付的工程款总金额为4600万元，甲方在本协议签订后还应向乙方支付剩余工程款1397万元；此协议在履行付款过程中，鉴于湖南旭洋劳务建筑劳务有限公司与高平建筑公司的承包关系，湖南旭洋劳务建筑劳务有限公司有权直接指定***与曾国华与迅邦置业公司参与协商，在甲乙双方所签订的本协议书也应由***或曾国华签字。协议还对其他事项进行了约定。迅邦置业公司在协议甲方处加盖单位公章，高平建筑公司在协议乙方处加盖单位公章。***、曾国华在协议乙方处签了名字。

2016年9月30日，迅邦置业公司与高平建筑公司在长沙市人民调解委员会达成《调解协议书》，迅邦置业公司与高平建筑公司就壹廷1＃10栋及地下室建安工程停止施工后的工程款结算数额及支付方式达成一致。调解协议还约定所有劳务班组工程款由高平建筑公司项目部开具的结算单为准支付。

2018年4月12日，***、曾国华出具一份《结算书》，此份结算书载明：经双方友好协商，位于长沙市壹廷项目水电施工结算达成如下一致，1、陶河山在壹廷施工的水电施工一次性打包，打包总价为178.8万元（下次尾款伍拾捌万捌仟元整，具体如差别双方对账为准）；2、包括材料，人工费、退场等一切费用，不再有任何费用；3、由于壹廷业主工程款拖欠未支付余款，***、曾国华不负担欠尾款任何利息；4、曾国华因有特殊情况不能参加结算书签字，委托***代签结算单。***在结算书上签了名字，结算书上曾国华的签名系***代签。

另查明，高平建筑公司壹廷建安项目部系高平建筑公司开设的项目部。迅邦置业公司系壹廷1#-10#栋及地下室建安工程的发包方。

再查明，高平建筑公司提交一份高平建筑公司（甲方、发包方）与湖南旭洋建筑劳务有限公司（乙方、承包方）签订的《工程内部承包合同》复印件，合同约定：甲方依据与建设方迅邦置业公司签订的建筑工程施工承包合同，承担该公司的壹廷中央府院高端住宅区1#-10#栋及地下室项目建安工程，经双方友好协商，确定由乙方进行整体内部承包经营，合同对工程概况、内部承包方式等进行了约定。高平建筑公司在合同甲方处加盖单位公章，湖南旭洋建筑劳务有限公司在合同乙方处加盖单位公章。

迅邦置业公司辩称认为其已向***支付工程款共计1300万元，扣留税金352.8万元，迅邦置业公司累计已支付1652.8万元，迅邦置业公司已支付全部工程款。对此，迅邦置业公司提供了其自2015年9月2日至2017年1月25日向刘新文、湖南星城建筑有限责任公司、高平建筑公司、湖南地平线农林科技有限公司、***转款共计1300万元的银行流水，其中2015年9月2日的40万元系姚志强转至刘新文的银行账户，刘新文出具一张《借条》，借条载明：今借到壹廷一标劳务工程款肆拾万元整。迅邦置业公司还提供了六份《收条》《收据》，其中2016年6月28日，高平建筑公司出具一份《收据》，收据载明：收到湖南迅邦置业有限公司工程款400万元。2016年9月30日，***、曾国华出具一份《收条》，收条载明：今收到迅邦公司工程款100万元整（已付给刘新文）。2016年10月27日，***、曾国华出具一份《收条》，收条载明：今收到迅邦公司工程款30万元整（已付给刘新文）。2016年12月12日，***、曾国华出具一张《收条》，收条载明：今收到迅邦工程款10万元整（已付给刘新文）。2016年12月30日，***出具一张《收条》，收条载明：今收到迅邦公司伍拾万元整，款付到了星城建筑责任有限公司账上。2017年1月6日，***、曾国华出具一张《收条》，收条载明：今收到湖南迅邦置业有限公司工程款380万元整。以上收条与收据载明的金额共计970万元。

一审法院认为，合同签订应当符合法律规定，不得违反国家法律、行政法规的强制性、禁止性规定。陶河山其个人不具备建筑施工企业资质，且陶河山实际也未取得建筑施工企业资质。在陶河山未取得建筑施工企业资质的情况下，高平建筑公司壹廷建安项目部与陶河山签订《壹廷中央府院项目水电安装工程合同》，并且将壹廷1#-10#栋及地下室水电安装工程承包给陶河山施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，高平建筑公司壹廷建安项目部与陶河山签订的《壹廷中央府院项目水电安装工程合同》系无效合同。高平建筑公司壹廷建安项目部系高平建筑公司设立，***在《壹廷中央府院项目水电安装工程合同》上发包方处签了名字，***还在高平建筑公司与迅邦置业公司签订的《结算付款及退场协议书》上乙方处签了名字，足以证明***系高平建筑公司壹廷建安项目部的代表人，高平建筑公司壹廷建安项目部与***对外从事的民事行为，应由高平建筑公司承担相应的民事法律责任。***向陶河山出具结算书，确认工程总价款为178.8万元，尾款58.8万元未支付，故一审法院对结算书中确认的工程余款为58.8万元予以认定。陶河山要求高平建筑公司支付工程款58.8万元，于法有据，一审法院予以支持。高平建筑公司长期拖欠工程款，导致陶河山产生利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及《最高人民法院关于印发的通知》：“（三）关于借款合同……自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消”的规定，陶河山要求高平建筑公司支付以58.8万元为基数自2018年4月12日起计算至款项清偿之日止的资金占用费，于法有据，一审法院予以支持。故资金占用费自2018年4月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。陶河山要求迅邦置业公司对高平建筑公司欠付的工程款承担清偿责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，迅邦置业公司系壹廷1#-10#栋及地下室建安工程的发包方，陶河山要求迅邦置业公司对高平建筑公司欠付的工程款承担清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。***、曾国华辩称认为应按照合同约定扣除23%的管理费以及4.86%的税费，因《壹廷中央府院项目水电安装工程合同》属于无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，《壹廷中央府院项目水电安装工程合同》自始没有法律约束力，该合同关于收取23%的管理费以及税由陶河山负责的约定亦属于无效条款约定。对***、曾国华的该项辩称意见，因缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予采信。高平建筑公司提交其与湖南旭洋建筑劳务有限公司签订的《工程内部承包合同》，拟证明***与高平建筑公司壹廷建安项目部没有关系，因高平建筑公司提交的《工程内部承包合同》系复印件，高平建筑公司也未提供其他证据证实其主张，对高平建筑公司的该项辩称意见,因缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予采信。高平建筑公司辩称认为高平建筑公司壹廷建安项目部公章系***、曾国华私刻，因高平建筑公司未提供证据予以证实，对高平建筑公司的该项辩称意见，因缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予采信。2016年6月27日，迅邦置业公司与高平建筑公司签订结算付款及退场协议书，双方结算确认迅邦置业公司还应支付剩余工程款1397万元。迅邦置业公司辩称认为其已向***支付工程款1300万元，扣留税金352.8万元，累计支付1652.8万元，迅邦置业公司的付款义务已履行完毕。因迅邦置业公司提供的银行流水中40万元属于刘新文向迅邦置业公司的借款，该笔款项与本案无关，一审法院在本案中不予审理。迅邦置业公司也未提供证据证明其余付款系对陶河山付款和清结，迅邦置业公司未提供充分的证据证明迅邦置业公司的付款义务已履行完毕。迅邦置业公司辩称认为扣留税金352.8万元也缺乏事实根据与法律依据，对迅邦置业公司的上述辩称意见，一审法院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，判决：一、长沙高平建筑工程有限公司向陶河山支付工程款58.8万元；二、长沙高平建筑工程有限公司向陶河山支付资金占用费(资金占用费以58.8万元为基数，自2018年4月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、湖南迅邦置业有限公司对判决第一、二项确定的长沙高平建筑工程有限公司负担的金钱给付义务承担清偿责任；以上判决确定的金钱给付义务，长沙高平建筑工程有限公司、湖南迅邦置业有限公司应于判决生效后十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回陶河山的其他诉讼请求。本案案件受理费10111元，保全费3460元，共计13571元。由陶河山负担927元，长沙高平建筑工程有限公司、湖南迅邦置业有限公司共同负担12644元。

二审中，迅邦置业公司提交以下证据：证据1代扣税金计算方式及结果，拟证明税金计算方式及金额，作为应计算的上诉人按退场协议已支付的工程款。证据2长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初12559号民事判决，拟证明高平建筑公司应付迅邦置业公司赔偿款，迅邦置业公司不再下欠工程款。

陶河山质证认为，对证据1不予认可。该份证据中应缴税的计算方式不符合应缴税金的相关规定。一审中上诉人并未提交证据2，也并未提及，二审中已经严重侵害了陶河山举证权利。该判决书第二页中间部分明确约定，高平建筑公司明知不能代替实际施工人作出承担责任的承诺，但是高平建筑公司未经实际施工人许可，就作出愿意承担责任的承诺，严重侵害了实际施工人的利益。该判决结果违反法律规定。

高平建筑公司质证认为，对迅邦置业公司提交的证据1和证据2均予以认可。

***、曾国华质证认为，对证据1的真实性、合法性和关联性予以认可。对证据2的质证意见与陶河山一致。

四被上诉人二审中均未提交新证据。

本院对迅邦置业公司提交的证据作出如下认证：证据1属于当事人陈述，无其他证据佐证，无法实现其证明目的，不予采信。证据2符合证据的真实性、合法性，关联性，且作为承包人的高平建筑公司对发包人不下欠其工程款予以认可，故对该证据予以采信。

本院二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为迅邦置业公司应否对高平建筑公司下欠陶河山的工程款及资金占用费承担清偿责任的问题。本案中，因陶河山未取得建筑施工企业资质，高平建筑公司壹廷建安项目部与陶河山签订的《壹廷中央府院项目水电安装工程合同》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，属无效合同。虽合同无效，但陶河山进行实际施工，现主张高平建筑公司向其支付下欠的工程款及占用资金，并由迅邦置业公司承担清偿责任。一审根据高平建筑公司设立高平建筑公司壹廷建安项目部，***在《壹廷中央府院项目水电安装工程合同》中发包处签名及高平建筑公司与迅邦置业公司签订的《结算付款及退场协议书》乙方（高平建筑公司）处均签了名字，认定***系高平建筑公司壹廷建安项目部的代表人，高平建筑公司壹廷建安项目部及***的对外民事行为应由高平建筑公司承担民事责任并无不当，本院予以维持。根据***向陶河山出具结算书，确认工程总价款为178.8万元，尾款58.8万元未支付，故一审法院对陶河山要求高平建筑公司支付工程款58.8万元及资金占用费的主张予以支持并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”迅邦置业公司作为案涉项目的发包方，高平建筑公司作为承包方及合同相对方认可迅邦置业公司不下欠其工程款，故对迅邦置业公司关于不下欠高平建筑公司的主张，本院予以支持。陶河山作为实际施工人要求发包人迅邦置业公司承担清偿责任的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人迅邦置业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初11114号民事判决第一、二项；

二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初11114号民事判决第三项；

三、驳回陶河山的其他诉讼请求。

一审案件受理费10111元，保全费3460元，共计13571元。由陶河山负担927元，长沙高平建筑工程有限公司负担12644元；二审案件受理费10111元，由上诉人长沙高平建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰

审判员　　李龙玺

审判员　　刘国清

二〇二〇年八月一日

法官助理冷子剑

书记员叶慧灵

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。