湖北鑫某某建筑工程有限公司、杭州中艺生态环境工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省巴东县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂2823民初63号 原告(反诉被告)：湖北鑫**建筑工程有限公司，住所地：湖北省恩施市莲湖花园二期17栋1501室。统一社会信用代码：91421100MA48BED616。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北楚峡律师事务所律师。特别授权。 被告：杭州中艺生态环境工程有限公司，住所地：杭州市江干区九盛路9号25幢A座2楼201室。统一社会信用代码：913301006092114490。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，女，1988年6月3日出生，汉族，居民，系杭州中艺生态环境工程有限公司职工，住杭州市拱墅区。特别授权。 委托诉讼代理人：***，男，1985年9月2日出生，汉族，居民，系杭州中艺生态环境工程有限公司职工。住天津市河东区。公民身份号码： 130181198509028516。特别授权。 被告(反诉原告):浙江水美环保工程有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文三路252号伟星大厦14楼。统一社会信用代码：913301006091001754（2/3）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1982年6月19日出生，汉族，居民，系浙江水美环保工程有限公司职工（法务），住南京市鼓楼区。特别授权。 原告湖北鑫**建筑工程有限公司(以下简称“鑫**公司”)诉被告杭州中艺生态环境工程有限公司(以下简称“杭州中艺公司”)、浙江水美环保工程有限公司(以下简称“浙江水美公司”)建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2021年2月26日依法裁定由简易程序转为普通程序，于2021年3月22日第二次公开开庭进行了审理。经原告申请，本院依法追加浙江水美环保工程有限公司为被告参加本次诉讼。原告鑫**公司法定代表人***及其委托诉讼代理人**，被告杭州中艺公司的委托诉讼代理人***、***，被告浙江水美公司的委托诉讼代理人**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫**公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告杭州中艺公司立即给付工程进度款11979212.70元。2、判令被告杭州中艺承担本案诉讼费。诉讼中，原告诉讼变更请求为：1、判令 被告杭州中艺公司立即给付原告工程进度款689026.28元。2、判令浙江水美公司支付原告工程进度款12656957.75元，由杭州中艺公司承担连带支付责任。3、由二被告共同承担本案诉讼费、保全费、保险费。事实与理由：2019年4月12日，原告与被告杭州中艺公司签订了巴东县乡镇污水处理设施及市政基础设施改造与完善PPP项目野三关镇市政基础设施改造与完善工程建设工程施工合同。合同主要对工程项目、范围、施工期限、质量标准、合同价款、工程款支付等条款进行了约定。合同签订后，原告对合同范围内的工程进行了施工。根据合同约定，被告杭州中艺公司应按照原告施工进度支付70%的工程进度款。2021年2月17日，巴东兴东水务有限公司承诺巴东全县污水管网及市政工程在农历2020年底按跟踪审计金额80%支付工程款，并监督该项拨款全部支付给实际施工人。截止目前，原告所做市政工程经跟踪审计确认为12712209.03元，按跟踪审计金额80%的工程款为10169767.22元，已支付(含保理代)8930740.94元，垫付罚款250000元及其他款项300000元，尚欠进度款689026.28元。2019年4月10日原告与被告浙江水美公司签订了野三关污水管网工程施工合同，工程已接近尾声。该工程经跟踪审计价款为33747412.81元，扣除浙江水美公司提供管材3411488.55元，按30335924.26元的80%支付的工程进度款为24268739.40元，已付工程款11611781.65元，应支付工程进度款为12656957.75元。欠款经原告多次催收未果。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求依法裁处。 被告杭州中艺公司辩称：一、被告已根据与原告之间签署的建设工程施工合同按照已完工程量70%支付工程进度款，且实际支付金额已超过70%，不存在欠付原告工程款。（1）原告与被告之间签署的建设工程施工合同2.3条约定，工程范围为野三关镇市政基础设施改造与完善工程。案涉合同项下已完成工程量由建设单位巴东兴东水务有限公司委托武汉浩丰工程建设咨询有限公司审核造价为12712209.03元，经原告确认并出具《野三关镇管网及设施配套对下支付》函件。明确：“野三关配套市政工程考虑审减率为5%，产值为12712209.03元乘以0.95等于12076598.58元，进度款支付比例为70%”，该函件由原告项目经理***（即案涉合同约定的驻工地代表）于2020年12月3日签字确认。案涉合同项下工程进度款应付金额为12076598.58元乘以70%等于8453619.01元。（2）被告截止本案开庭之日已支付工程进度款总计9480740.94元，其中9230740.94元为被告向原告直接支付，200000元为原告委托被告代原告支付巴东应急管理局行政处罚罚款，后从其工程款中抵扣的金额，50000元为抵扣原告施工现场管理不善导致被告被行政处罚的罚金金额，综上根据原告与被告双方确认工程量的造价，被告已支付至工程造价的78.51%，不存在欠付工程进度款。二、原告并未完全按合同约定履行合同义务，案涉合同约定的项目并未完工，未达到合同约定第二笔工程款（暂定工程款的80%）的支付条件。原告在施工过程中存在多处不合格工程待整改，被告已多次口头、书面要求原告整改，以便于验收,但 原告并未按被告要求整改完毕，从而也影响到已完工程的完工、竣工验收，现案涉合同工程并未达到第二笔款项约定的支付条件，但被告实际已提前支付了部分完工验收款。原告提供的承诺函仅是巴东兴东水务公司作出的，巴东兴东水务公司仅和杭州中艺公司发生总承包施工合同关系，与原告无关。另外承诺函措辞“监督”，说明杭州中艺公司无法律义务和合同约定向原告按80%比例付款，其次原告与杭州中艺公司的施工合同明确约定工程完工验收合格后支付80%，且双方并未就付款比例达成其他约定，所以杭州中艺公司按70%比例向原告付款符合合同和法律约定，并且已经超付。被告提供了***签字的函件，上面约定的暂不提取管理费，指的是管网部分和市政部分暂不提取管理费，这意味着市政部分原、被告双方有管理费的约定，只是暂不提取而已，所以杭州中艺公司不仅对原告超付工程款，也有权利向原告主张管理费。综上，本案中被告已按原、被告双方确认的工程量支付了78.51%的工程款，已远远超出了原告主张的已完成工程的70%进度款，不存在欠付原告工程款，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告浙江水美公司(反诉原告)辩称及诉称，1、针对原告的诉讼请求，需要明确其合同依据和事实依据。在原告2021年1月4日民事起诉状中仅以杭州中艺公司作为被告，且依据杭州中艺公司与原告所签订的市政部分施工合同，后原告又通过追加被告的方式向法院申请追加浙江水美公司为野三关污水管网部分工程款支付的被告，原告是以不同的两份合同基于两个合 同的法律关系在一个诉讼中提起不同的请求，两个案件并不符合合并审理的法律关系及事实和形式要件，应分为两案进行审理。2、根据浙江水美公司支付的工程款12080000元，是按照浙江水美公司与原告于2019年4月10日签订的巴东县乡镇污水处理设施及市政基础设施改造与完善PPP项目施工合约书，合约书中第八条约定的进度款按70%支付，同时按照合同第十四条的约定减去17%保证金，实际进度款应按审核的工程量的53%进行支付。且根据原告项目经理***签署确认的对下支付的文件，此文件为双方在工程进度中基于原告未能按合同全部完成项下的工程量，仅对主管网进行施工，因为此部分利润高，施工难度小，但原告遗留的入户部分未能按照合同完成，且根据政府审计的惯例并考虑原告的资金压力，由***代表原告签署该份确认产值的函件。按此函件计算原告实际完成的管网部分产值为27803778.46元，考虑审减率为10%，考虑确认产值为25023400.61元，按此进度产值乘以53%约为11330000元，而根据浙江水美公司提供的付款凭证及被告确认的付款额度12080000元，浙江水美公司在管网工程项目中进度款不存在欠付。同时，基于原告未能按工期完成施工，合同约定的工期为139天，合同约定的开工时间为2019年4月15日，入户管网完成时间为2019年8月31日，而至今截止2021年3月1日入户管网部分仍未完工，根据合同违约条款约定水美不仅有权利解除合同，对于逾期完工的按2‰以合同价款为基础按实际逾期天数计收违约金，同时根据合同第17.2.7条约定原告未能按照合同 约定完成合同施工按70%结算，并且浙江水美公司有权要求原告支付20%的违约金，综上，基于合同的约定且事实上原告确实存在违约情形，因此，被告浙江水美公司提起反诉，按合同款的28520000元乘以30%作为反诉金额8556000元，并要求原告承担反诉费用。同时按照合同约定原告应在提起付款申请时提供足额的发票，现在还差将近5000000元的发票未提供，被告同样有权拒付工程款。 各方当事人所提交的证据，经过庭审展示，并经对方当事人发表质证意见，对于各方均无异议的证据，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。对于互持异议的证据，本院结合各方当事人的质证意见、诉辩意见、庭审陈述，并根据其他有效证据综合判断后，依法作出认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年5月3日，巴东县兴东水务有限公司(甲方)与被告杭州中艺公司(乙方)签订《巴东县乡镇污水处理设施及市政基础设施改造与完善PPP项目建设工程施工合同》，被告杭州中艺公司承包巴东县乡镇污水处理设施及市政基础设施改造与完善PPP项目工程的市政工程施工、设备供应、安装工程施工以及质保期内的服务等。该合同约定的分包确定为“允许分包的专业工程包括：经发包人批准内容。其他关于分包的约定：承包人必须报发包人同意”。2018年5月28日，被告杭州中艺公司作为甲方将其承包的巴东县乡镇污水处理设施及市政基础设施改造与完善PPP项目工程项目中的污水处理设施工程与被告浙江 水美公司签订建设工程施工合同，合同约定的工作内容为野三关、***、溪丘湾、东瀼口、神农溪(沿渡河)、***6镇、坪阳坝行政村污水收集管网工程施工及全县12乡镇8个行政村的污水收集管网管材供货、污水处理厂内机管、电仪安装及污水处理厂设备采购供货。工作期限：2018年5月28日至2019年12月31日。工期如需顺延，必须经甲方书面同意。2019年4月10日，被告浙江水美公司(甲方)与原告鑫**公司(乙方)签订《巴东县乡镇污水处理设施及市政基础设施改造与完善PPP项目建设工程施工合同》。合同约定主要内容为，工作内容：野三关镇污水处理厂服务范围内的污水收集管网和集镇区区域内雨水管网配套工程。工作期限：2019年4月15日至2019年6月30日。入户管网2019年8月31日。甲方委派项目经理***担任驻工地代表，乙方派项目经理***担任驻工地代表。工程款支付，本合同工作内容无预付款。乙方每月25日-28日向甲方上报当月完成的工程量，经甲方审核确认后，按当月审核确认的工程量的70%支付工程进度款，该进度款于次月10日前支付给乙方。工程完工，经相关部门验收合格后10日内支付进度款至项目暂定工程款总额的80%。PPP项目整体竣工验收合格，政府完成工程价款结算审计，审计报告出具后10日内支付至结算价款总额的97%，其中农民工资保证金、治安治理综合保证金、安全风险抵押金按照合同的第14条的约定支付。3%工程款作为质量保证金，保证期限为PPP项目整体竣工验收后贰年。农民工工资保证金：双方约定在每月应支付乙方款额中，甲方 扣留10%作为农民工工资保证金，用于乙方没有履行支付农民工工资义务时的农民工工资支付及相关费用，不足部分由乙方补足。施工期间，乙方无上述事项发生的，按约定全面履行合同项下所有义务，且完成的工作内容通过验收合格后，甲方**工验收合格满一年后不计利息一次性支付乙方。质量保证金：结算价款的3%，乙方的工作成果在甲方与业主、建设单位、发包人约定的质量保修期满后，若无质量问题，业主、建设单位、发包人返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方。若有质量问题，乙方负责返修，质保期延长，保证金仍由甲方保留。如乙方拒不返修，甲方有权将质保金用于支付返修费，保证金不足支付返修费用时，由乙方补足。安全风险抵押金，乙方进场时向甲方缴纳安全风险抵押金作为施工安全的保证金，按进场缴纳、分期扣缴、收支分开、完工清算的原则进行管理。乙方缴纳安全风险抵押金包含进场抵押金和施工过程抵押金。乙方进场安全风险抵押金按当期结算费用总额的3%缴纳。乙方施工过程安全风险抵押金按当期结算费用总额的3%缴纳。乙方安全风险抵押金发生安全事故后就全部扣除。合同项目结束在业主竣工验收后，由项目经理部进行结算，将剩余的安全风险抵押金返还。治安综合治理责任保证金：甲方在支付工程进度款时，扣留结算价的1%作为治安综合治理责任保证金。具体处罚和返还见附件《治安包保责任书》，合同还对安全责任管理及责任承担，合同变更、解除、终止等进行了约定。 合同签订后，原告组织施工，建设单位巴东县兴东水务有 限公司对原告已完成的工程造价委托武汉浩丰工程建设咨询有限公司进行审计，武汉浩丰工程建设咨询有限公司出具了浩丰(巴东污水处理)咨审﹝2020﹞005、010报告书，005报告咨审额为33171371.19元，其中管网材料价款5367592.73元。010报告(AP线增加污水主管及排水沟)咨审额为576041.62元。浙江水美公司分别于2019年6月17日、2019年8月12日、2019年8月20日、2019年11月15日、2020年8月20日、2019年1月31日给原告支付工程款2239000元、1500000元、2000000元、400000元、5472781.65元、477000元，共计支付12088781.65元工程款。 2019年4月12日，被告杭州中艺公司(甲方)与原告鑫**公司(乙方)签订《巴东县乡镇污水处理设施及市政基础设施改造与完善PPP项目野三关镇市政基础设施改造与完善工程建设工程施工合同》。合同约定，工作内容为：野三关镇市政基础设施改造与完善工程。工作期限：2019年7月15日至2019年10月25日。甲方委派项目经理***担任驻工地代表，乙方派项目经理***担任驻工地代表。工程款支付的约定与上述合同一致。原告按照合同约定完成工程后，建设单位巴东县兴东水务有限公司对原告所完成的工程造价委托武汉浩丰工程建设咨询有限公司进行审计，武汉浩丰工程建设咨询有限公司出具了浩丰(巴东污水处理)咨审﹝2020﹞006报告书，报告咨询结论送审金额为12712209.03元。被告杭州中艺公司向原告支付9480740.94元(含代扣的罚款250000元)。后因双方为进度款的 支付事宜发生纠纷，原告向本院起诉讼，在诉讼中，2021年2月8日建设单位巴东县兴东水务有限公司向二被告按80%的比例支付了申请审批的工程款。次日，原告与二被告协商，约定由二被告暂行支付原告工程进度款6000000元，后因被告未按约定履行。为此，原告变更诉讼请求，要求被告杭州中艺公司按80%的比例支付工程进度款689026.28元、浙江水美公司按80%的比例支付工程进度款12656957.75元，并由杭州中艺公司承担连带支付责任。同时浙江水美提出反诉，要求原告承担未按合同完工应承担违约责任即支付违约金8556000元。 另查明，原告所完成的工程未经竣工验收已交付使用。庭审中，浙江水美公司与原告未对施工中的各自提供的材料及款项对账核实。 本院认为，本案争议的焦点为,被告杭州中艺公司、浙江水美公司应如何承担支付义务。被告杭州中艺公司与被告浙江水美公司以及原告鑫**公司分别签订的建设工程施工合同系将承包的野三关镇市政基础设施改造与完善工程建设工程肢解后全部转包给被告浙江水美公司以及原告鑫**公司，且未提交发包方同意转包的审批意见，因此，前述合同属无效合同。被告浙江水美公司与原告鑫**公司签订的建设工程施工合同，将其承包的野三关污水处理设施转包给原告鑫**公司。该合同属被告浙江水美公司分包后再次分包，违反法律、法规的强制性规定应属无效。虽上述合同无效，但双方约定的付款方式系双方真实意思表示，且未违反法律规定，仍应按约定履行； 原告已完成的工程已交付使用，因此，二被告应按约定支付原告的进度款。原告已完成的工程造价经巴东县兴东水务有限公司委托武汉浩丰工程建设咨询有限公司进行审计确定，且二被告未有证据否定该咨审结论。因此，二被告应以审定工程款按合同约定向原告支付工程进度款。原告完成野三关管网工程审定的造价为33747412.81元(含AP线增加污水主管及排水沟工程款)，庭审中，浙江水美公司与原告未对施工中的各自提供材料款项对账核实，可在后续结算中进行确认。现暂按咨审报告中被告浙江水美公司提供的材料费5367592.23元进行扣减，原告完成的工程造价为28379820.08元。被告浙江水美公司要求按合同约定扣除农民工工资保证金10%、进场安全风险抵押金3%、施工过程安全风险抵押金3%、安全风险保证金3%、治安综合治理责任保证金的1%后向原告支付70%进度款，因该工程二被告均未预付款项，且根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算交易额的5%。安全风险抵押金的收取无法律法规依据。因此，被告浙江水美公司要求按合同约定扣除结算费用总额17%后再支付70%的进度款不符合法律规定。浙江水美公司应向原告支付的工程款为扣除5%的保证金后即26960829.08元﹝28379820.08×(1-5%)﹞，再按合同约定支付70%的进度款即18872580.35元(26960829.08元×70%)。浙江水美公司已支付12088781.65元，还应支付原告工程进度款6783798.70元。原告完成野三关市政工程审定的造价为12712209.03元，按合同约定70%支付进度款，被告杭州 中艺公司应向原告支付款项为8898546.32元(12712209.03×70%)，被告杭州中艺公司已支付9480740.94元。被告杭州中艺公司已按合同约定向原告履行了支付义务。虽原告提交了巴东县兴东水务有限公司于2021年2月8日向二被告支付申请审批金额80%款项，但不能证实巴东县兴东水务有限公司向二被告支付了已完工程80%的工程进度款，且根据合同相对性原则，双方应按合同约定履行义务。因此，对原告超出部分的诉讼请求不予支持。被告杭州中艺公司不再承担涉案进度款给付义务。被告浙江水美公司以原告违约为由提出反诉，但未向本院提交证据予以证实，故本院对浙江水美公司的反诉请求不予支持。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，被告浙江水美公司辩称原告诉二被告应分为两案进行审理的理由不能成立。原告申请追加被告浙江水美公司为被告参加诉讼符合法律规定。根据上述条款规定，就管网工程被告杭州中艺公司与被告浙江水美公司签订《建设工程合同》、被告浙江水美公司与原告签订《建设工程合同》，原告与被告杭州中艺公司就管网工程并无合同关系，对于原告而言其管网工程结算的合同相对方应为被告浙江水美 公司。被告杭州中艺公司是涉案工程的总承包人，并非涉案工程发包人，故对原告要求被告杭州中艺公司对被告浙江水美公司下欠原告的工程款承担连带清偿责任的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，第二七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条，《建设工程质量保证金管理办法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、由被告浙江水美环保工程有限公司给付原告湖北鑫**建筑工程有限公司工程进度款6783798.70元。限本判决生效后10日内履行； 二、被告杭州中艺生态环境工程有限公司在本案中不承担民事责任。 三、驳回原告湖北鑫**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告浙江水美环保工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费93678元，由原告湖北鑫**建筑工程有限公司承担46678元，被告浙江水美环保工程有限公司负担47000元。反诉费71692元，减半收取35846元，由被告浙江水美环 保工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：1776********（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。 申请执行的期间为二年。本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定义务的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年五月十二日 书　记　员　　***