某某与中房集团呼和浩特房地产开发公司、内蒙古巨鼎建设有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终2103号

上诉人（原审原告）：***，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托诉讼代理人：袁进忠，呼和浩特市“148”协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：中房集团呼和浩特房地产开发公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区东风路509号。

法定代表人：邵伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：王喆，经世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项义海，经世律师事务所律师。

原审被告：内蒙古巨鼎建设有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区塔拉壕镇巨鼎煤机制造园1号楼。

法定代表人：梁成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴瑞军，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人中房集团呼和浩特房地产开发公司（以下简称中房公司）、原审被告内蒙古巨鼎建设有限责任公司（以下简称巨鼎公司）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销（2019）内0103民初4836号判决书认定的事实及判决；二、二审法院查清事实正确适用法律，依法判决中房公司履行三方口头承诺支付所欠***的门窗款项426992元或发回原审法院重审；三、中房公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：中房公司开发建设位于呼和浩特市回民区伊利广场项目工程，与呼和浩特市政公路工程有限责任公司（以下简称市政公司）签订了建设工程施工合同，但市政公司并未履行双方签订的合同，实际履行全部建设工程施工人为呼和浩特市第四市政建筑工程有限责任公司（以下简称第四市政公司），项目负责人为陈永明，后该企业更名为巨鼎公司。***通过中房公司负责人邵伟介绍结识了施工方项目负责人陈永明，双方口头约定一致，***开始供货安装该承揽工程项目。工程竣工后，施工项目负责人陈永明和石亮与***进行工程量及价款结算，施工方应支付***工程款1264092.6元，已支付工程款697100元（付款310000元，以房抵顶工程款387100元），仍欠***工程款566992.6元。因中房公司无款支付施工方工程款，故施工方无法支付***的工程款。经***、中房公司及施工方陈永明和石亮于2009年4月16日口头协商一致，施工方所欠***的工程款由中房公司支付，***将确认凭据交给施工方负责人陈永明到中房公司处挂账。中房公司挂账后履行债权债务转移，三方口头约定于2009年9月30日至2012年1月17日分四次支付了***工程款14万元，此后中房公司每年以无款为由未付***分文工程款。2018年7月4日，中房公司认可欠***的工程款并给***出具了欠***工程款说明。此后中房公司总以无款为由未付***分文工程款，无奈***向呼和浩特市回民区人民法院提出诉讼。通过开庭审理各方的陈述、举证、质证相互佐证，说明***的诉讼请求有据有法。***向庭审提供的证据有：一、欠款明细；二、中房公司2018年7月4日出具的欠款说明；三、（2019）内0103民初403号民事裁定书。以上证据证明了***的请求有事实根据。中房公司向庭审提供的中房公司支付施工方及***的付款凭据，***质证意见为中房公司支付施工方的工程款凭据与***无关，内有支付***的款项凭据，能证明中房公司已履行三方口头约定，债权债务转移推定支付尾欠***的工程款，履行义务人为中房公司。中房公司现仍欠原施工方工程款94万多元，佐证94万元内含有***的款项。原审判决适用法律错误。中房公司支付***工程款140000元，佐证中房公司已就欠***的工程款中房公司已挂账，再则佐证施工方欠***的工程款证据在中房公司掌控下。***依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定提出申请，可该院未采信。***认为原审判决适用法律错误，违反了《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（一）、（三）、（四）项规定，恳请二审法院正确认定事实、适用法律，支持***的上诉请求。

中房公司辩称，一、中房公司仅是本案的发包方，并不是买卖合同的相对方，故中房公司并不是本案的适格主体，应当驳回***对中房公司的全部诉讼请求。本案为买卖合同纠纷，是由***向市政公司、巨鼎公司提供门窗，市政公司、巨鼎公司向***支付货款的合同，双方之间为买卖合同关系。中房公司仅是伊利广场的发包方，代表建委作为项目的发包方，资金全部来源于建委审批，且项目资金已经支付完毕。中房公司仅与市政公司、巨鼎公司存在建设工程合同关系，且对于项目资金已经支付完毕，并不存在***诉称的欠款事实。中房公司与***之间并无任何合同关系。根据合同相对性原则，***应向市政公司、巨鼎公司主张权利，而非向中房公司主张权利。且本案亦不属于建设工程施工合同司法解释规定的情形，故其无权要求中房公司对市政公司、巨鼎公司的债务承担责任。中房公司已经与巨鼎公司结算完毕，与市政公司、巨鼎公司已无债权债务关系。综上，中房公司并不是本案的适格主体，应当依法驳回***的诉讼请求。二、***的诉讼请求已经超过了诉讼时效，应当依法驳回***的诉讼请求。根据***诉称的其已经于2004年供货完毕，最后一笔付款是2012年，至今已经长达八年之久，已经过了诉讼时效，对于其诉讼请求应当依法予以驳回。庭审中，***一直以2018年中房公司出具的文件作为证据，要求中房公司承担付款责任并声称诉讼时效已经中断。对此，中房公司不予认可。首先，***出示的该文件并不是债权凭证。该文件是***多次前往中房公司，要求中房公司作为发包人，对***与巨鼎公司的债务进行确认。但是中房公司并不清楚***与巨鼎公司之间是否还存在债务，且***多次前来主张，已经影响到了中房公司的正常办公。在上述事实的基础上，为避免产生社会负面影响，中房公司作为一家国企及涉案工程的发包人，无奈，以***主张的金额为其出具该文件。因中房公司并不清楚巨鼎公司与***之间是否还存在债权债务，中房公司为避免之后产生的纠纷，特意在该文件书写了：“依据合同约定和财务查账认定数额为准。”也就是说最后是否需要还款，还款金额是多少，均由巨鼎公司与***进行核对，中房公司并不是合同关系中的一方。故该文件并不是***主张债权债务凭证，仅仅是一个证明性质的文件；且该文件只是表示了巨鼎公司与***之间的合同关系，并没有主张权利的意思表示，中房公司亦未有对已经过了诉讼时效的债权进行偿还的意思表示，更未有承担该债务的意思表示。综上，在已经经过诉讼时效的情况下，债务人巨鼎公司、市政公司，均未表示主动清偿债务的意思，发包人中房公司也没有债务承担的意思表示，故***的诉讼请求已经经过了诉讼时效，应当依法予以驳回。三、***的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应当承担举证不能的法律后果。在整个诉讼过程中，***均未能提供任何证据能够证市政公司、巨鼎公司与其签订的供货合同的总额为多少，最终结算金额为多少，亦未能提供证据证明三方曾有过其声称的口头协议。***连自己基本诉讼请求所依据的事实，都无法举证证明，可见其诉讼请求严重缺乏事实及法律依据。中房公司认为***的该主张缺乏事实及法律依据。在诉讼中，双方主张的事实均应当有证据作为支持，***的诉讼请求没有任何证据支撑，仅凭其口若悬河是不应得到支持的。综上，***的诉讼请求严重缺乏事实及法律依据，应当承担举证不能的法律后果，请求驳回***的诉讼请求。

巨鼎公司述称，一、通过向工商行政部门调取公司机读档案资料，巨鼎公司变更名称前为第四市政公司，成立于2005年1月18日，而诉讼请求中的工程施工合同签订及实际工程施工均是2004年，当时巨鼎公司未注册登记。二、工程施工承包人为市政公司，而当年的第四市政公司为独立法人。虽然成立之初市政公司为第四市政公司的非控股股东之一（且在成立当年市政公司就已经撤资，不再成为第四市政公司股东），所以第四市政公司与市政公司是两个独立的法律主体，不存在隶属关系。三、巨鼎公司（原第四市政公司）与市政公司就本工程从未签订过任何分包协议或承揽合同。四、巨鼎公司自收到诉状后认真核实，从未与中房公司、呼和浩特市光蒙建塑铝门窗厂有工程业务关系，也未签订工程承揽施工合同，不存在任何书面及口头协议。综上所述，巨鼎公司认为***所述与事实不符，且将巨鼎公司作为被告理由不成立。

***向一审法院起诉请求：一、中房公司支付***制作门窗尾欠款426992元。二、巨鼎公司和市政公司对上述欠款承担连带责任。三、中房公司、巨鼎公司、市政公司承担案件受理费。后***在一审中申请撤回对市政公司的起诉，一审法院裁定予以准许。

一审法院认定事实：1.中房公司系伊利广场项目的发包方，第四市政公司系伊利广场项目的施工方，呼和浩特市光蒙建塑铝门窗厂于2004年承揽了伊利广场项目的门窗工程。

2.呼和浩特市光蒙建塑铝门窗厂于2019年7月4日注销，***系呼和浩特市光蒙建塑铝门窗厂的经营者。

3.2010年6月21日，第四市政公司将名称变更为巨鼎公司。

4.***自认巨鼎公司于2005年9月29日向其支付20万元，于2005年12月6日支付2万元，于2005年12月13日支付8万元，于2008年2月5日支付1万元，以伊利广场商铺一套抵顶387100元。中房公司于2009年9月30日向其支付5万元，于2010年2月11日支付2万元，于2011年1月30日支付2万元，于2012年1月17日支付5万元。

5.中房公司提供的付款凭证显示：中房公司于2010年2月11日支付***工程款2万元，于2011年1月31日支付***伊利广场工程款2万元（收据上加盖第四市政公司财务专用章），于2011年2月1日支付***门窗款2万元，于2012年1月20日支付***伊利广场门窗款5万元（收据上注明：石亮换收据）。

6.2018年7月4日，中房公司出具书面材料，写明：“呼市光蒙建铝塑门窗厂：2009年承接的中房公司伊利广场项目铝塑门窗施工任务，截止目前尚有476992元未结账，依据合同约定和财务查账认定数额为准。”

一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，***与中房公司、巨鼎公司之间虽未签订书面承揽合同，但结合当事人陈述及巨鼎公司向***支付工程款的行为可以认定与***建立承揽合同关系的是巨鼎公司。但***提交的证据不能证明巨鼎公司欠付其门窗款，亦不能证明巨鼎公司将债务转移给中房公司，理由如下：首先，***提交的结算明细单系其单方制作且中房公司、巨鼎公司不予认可，故该结算明细单不能证明巨鼎公司欠付***门窗款；其次，***提交的中房公司2018年7月4日出具的书面材料上无巨鼎公司的盖章或签字，中房公司亦未明确表示愿意承担该债务，故该书面材料不能证明三方有债务转移的意思表示。因此，***现有证据不足以证明其主张，对于***的诉讼请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费7700元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为中房公司应否向***支付制作窗尾欠款，具体数额是多少。

针对该争议焦点，根据***出具的由中房公司法定代表人签名并加盖中房公司公章的书面材料，中房公司认可其截至2018年7月4日尚有476992元未与呼和浩特市光蒙建铝塑门窗厂结账，故其应当按照自己认可的数额履行相关债务。现***作为原呼和浩特市光蒙建铝塑门窗厂的权利义务承受人请求中房公司支付制作窗尾欠款426992元并不超过中房公司认可的欠付数额，故中房公司应当向***支付上述欠款。中房公司主张其并非合同相对方，但中房公司提供的相关付款凭证可证明其存在应第四市政公司项目负责人石亮、陈永明要求将部分工程款直接支付给***的行为，且其于2018年7月4日亦出具了确认尚欠呼和浩特市光蒙建铝塑门窗厂债务的书面材料，上述行为足以证明第四市政公司已将收取工程款的部分权利转让给呼和浩特市光蒙建铝塑门窗厂，以抵顶其与呼和浩特市光蒙建铝塑门窗厂之间的债务，且相关转让行为亦已通知中房公司。尽管巨鼎公司作为第四市政公司的权利义务承受人并不认可其与中房公司、呼和浩特市光蒙建塑铝门窗厂存在工程业务关系的事实，但因中房公司认可其与第四市政公司之间存在建设工程施工合同关系，且中房公司提供的付款凭证亦可证明第四市政公司项目负责人石亮、陈永明收取了部分工程款，故巨鼎公司否认其与中房公司、呼和浩特市光蒙建塑铝门窗厂存在工程业务关系没有事实和法律依据。鉴于中房公司提供的证据不足以证明其与第四市政公司结清了工程款，且***提供的相关证据足以证明债权转让事实的存在，故***依据中房公司出具的书面材料向其主张权利并不违反合同相对性原则。中房公司主张***主张权利已经超过法定仲裁时效，但中房公司于2018年7月4日出具的书面材料可证明其同意履行义务，故本案诉讼时效已依法中断，***主张权利并未超过法定诉讼时效。至于巨鼎公司的责任问题，因***上诉时仅请求中房公司支付欠款，并未请求巨鼎公司承担连带责任，应当视为其对一审诉讼请求的放弃，故本院对巨鼎公司责任问题不予审理。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4836号民事判决；

二、中房集团呼和浩特房地产开发公司于本判决生效后十日内支付***制作门窗尾欠款426992元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7700元，二审案件受理费7700元，由中房集团呼和浩特房地产开发公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 蔡世杰

审判员 张蒙江

审判员 姜　怡

二〇二〇年九月二十七日

（法官助理 董　丽

书记员 解海波