上诉人沈阳谊诚电气设备制造有限公司、中外建华诚（沈阳）城市建设有限公司与被上诉人国网辽宁省电力有限公司锦州供电公司、丹东辽电经开电网技术有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽07民终470号

上诉人（原审原告）：***诚电气设备制造有限公司，住所地沈阳市沈北新区。

法定代表人：王楠，该公司经理。

委托诉讼代理人：王乃坤，该公司职员。

委托诉讼代理人：王超，辽宁戎达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中外建华诚（沈阳）城市建设有限公司，住所地沈阳市浑南新区。

法定代表人：王涵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金兆成，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国网辽宁省电力有限公司锦州供电公司，住所地锦州市古塔区。

法定代表人：刘爱民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：康志强，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：丹东辽电经开电网技术有限公司，住所地丹东市沿江开发区。

法定代表人：秦正涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王辑，辽宁明格律师事务所律师。

上诉人***诚电气设备制造有限公司（以下简称***诚公司）、中外建华诚（沈阳）城市建设有限公司（以下简称华诚沈阳公司）因与被上诉人国网辽宁省电力有限公司锦州供电公司（以下简称辽宁电力锦州供电公司）、丹东辽电经开电网技术有限公司（以下简称丹东辽电技术公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2016）辽0727民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***诚公司的委托诉讼代理人王乃坤、王超，上诉人华诚沈阳公司的委托诉讼代理人金兆成，被上诉人辽宁电力锦州供电公司的委托诉讼代理人康志强，被上诉人丹东辽电技术公司的委托诉讼代理人王辑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人辽宁电力锦州供电公司给付工程款及占地补偿款合计710079.94元，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，上诉人作为实际施工人，按照合同约定进行了施工，合同已经履行完毕，并竣工交付使用，被上诉人华诚沈阳公司向上诉人支付工程款1419900元，尚欠工程款及占地补偿款共计710079.94元，被上诉人辽宁电力锦州供电公司作为发包人，尚欠1401920.56元工程款没有支付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被上诉人辽宁电力锦州供电公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

华诚沈阳公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审被上诉人主张已付工程款1419900元，但上诉人提交由被上诉人出具的编号为0049112号的专用收款收据，金额是36000元，另提交由被上诉人的现场负责人孔维生于2013年3月18日出具的14400元的工程款收条，进而证明上诉人共支付工程款1470300元。一审法院认定的支付工程款1419900元属于认定事实错误。一审法院认定工程调试费为151320.06元缺乏证据支持。本案中，一审法院认定承包人将涉案工程转包给上诉人的合同总价为353万元，同时认定发包人尚欠承包人工程款共计1401920.56元，而承包人在一审庭审过程中也主张已经向上诉人支付工程款共计323万元，因此至少可以确定承包人尚欠上诉人合同价款30万元，依据最高院的司法解释，至少应该判令发包人、承包人在欠付30万元的工程款范围内承担连带给付义务，而一审法院以一审原告与发包人、承包人之间没有合同关系为由认定其不承担责任属于适用法律错误。综上，一审法院在认定事实，适用法律有误，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。

辽宁电力锦州供电公司辩称，我公司仅与丹东辽电技术公司存在合同关系，且在合同中明确约定工程不得转包、分包，所以，我公司不应对上诉人承担责任。该工程现在没有实际完工，丹东辽电技术公司还欠工程调试费151320元，废旧物资铜导线0.878吨、钢芯铝绞线1.236吨，铁路委托联系费10万元，另外还有未完成工程，现无法计算数额，因此，我公司扣留未完成工程费及工程质保金和工程调试费、委托费共计1289773元。因工程没有完工，丹东辽电技术公司对我公司也没有债权，所以，对实际施工人不应承担责任。丹东辽电技术公司已支付华诚沈阳公司323万工程款，已经足够支付所欠***诚公司的款项，但因其未足额支付，才发生本案，因此，***诚公司应向华诚沈阳公司主张权利，与辽宁电力锦州供电公司无关，我公司不应该承担责任。

丹东辽电技术公司辩称，应由华诚沈阳公司承担付款责任，该公司已经足额收到工程款，却私下截留，还主张应由发包人替其支付工程款没有法律依据，辽宁电力锦州供电公司是欠工程款，但是不欠转包人和实际施工人的，而是欠我公司的款。华诚沈阳公司应给付710079.94元，一审法院认定工程调试费151320.06元，代开发票税款148200元，扣除10万元工程款，我方没有异议。请求驳回对辽宁电力锦州供电公司及我公司的诉求。

***诚公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款1050100元及占地补偿款59500元及迟延给付利息至判决生效之日。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年9月25日被告辽宁电力锦州供电公司与被告丹东辽电技术公司签订3份施工合同，即义县S7高能耗变压器改造工程施工合同，工程价款1867702.83元（含税）；义县10KV西山西线改造工程施工合同，工程价款920269元（含税）；义县老爷岭、宝林楼保护区10KV及以下电网改造工程施工合同，工程价款：738606.79元（含税），保修期限均为1年。合同签订后，被告丹东辽电技术公司将承包工程的劳务分包给了沈阳维立信劳务派遣有限公司，双方签订了建设工程施工专业分包合同，合同总价2030000元。工程施工转包给了被告华诚沈阳公司，并订立了协议书，合同总价1500000元。2012年10月25日被告华诚沈阳公司（甲方）以自己的名义将其分包的工程及沈阳维立信劳务派遣有限公司分包的劳务全部分包给原告***诚公司（乙方），双方签订了总分包协议书，合同约定：工程价款2470000元，分包范围：辽宁电力锦州供电公司与丹东辽电技术公司签订3份施工合同全部内容，争议的解决，本协议项下的和本协议有关的一切争议、纠纷，均由双方协商解决。协商不成的，可向甲方所在地人民法院提起诉讼。合同订立后，原告按照合同约定进行了施工。在合同履行过程中被告辽宁电力锦州供电公司共支付给被告丹东辽电技术公司工程款2124658.06元，另行支付跨越铁路手续费10万元。被告丹东辽电技术公司将收到的工程全部款项给付了被告华诚沈阳公司。被告华诚沈阳公司共支付原告工程款1419900元，因本工程自己支付费用383612.53元。原告在施工过程中垫付占地补偿款59500元，丢失应返还被告辽宁电力锦州供电公司钢芯铝绞线1.236吨，铜导线0.878吨。被告辽宁电力锦州供电公司垫付工程调试费151320.06元。2013年3月12日原告与被告华诚沈阳公司签订认定书，原告同意被告华诚沈阳公司扣留代为开具发票税款148200元。2013年6月20日原告承建的工程除其中除跨越铁路的部分工程未施工外，工程全部施工完毕，被告辽宁电力锦州供电公司、丹东辽电技术公司及辽宁电力建设监理有限公司中在工程竣工报告上加盖了法人公章，并对工程档案资料进行了归档。工程结束后，被告辽宁电力锦州供电公司即对原告建设的工程进行使用，尚欠工程款1401920.56元。对于原告未进行施工的部分工程，原告与被告辽宁电力锦州供电公司均同意扣留工程款10万元后，工程视为全部竣工。被告华诚沈阳公司在本案答辩期限内未向本院提出管辖权异议。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应与支持。本案被告辽宁电力锦州供电公司与被告丹东辽电技术公司签订3份电网改造工程施工合同后，被告丹东辽电技术公司又将承包的电网改造工程分别转包给了沈阳维立信劳务派遣有限公司及被告华诚沈阳公司。被告华诚沈阳公司将其转包的工程及沈阳维立信劳务派遣有限公司转包的工程又全部总分包给原告，分包行为违反法律规定，合同无效。因本案原告付出的劳力、材料已经物化为建筑工程，该工程已经竣工，并经工程的发包方被告辽宁电力锦州供电公司投入使用，不能适用返还的原则，可以参照合同约定支付工程价款。对于原告与被告辽宁电力锦州供电公司均同意扣留工程款10万元，工程视为全部竣工的约定，不违反法律规定，本院予以支持。因本案合同无效系由被告华诚沈阳公司违法分包造成的，故原告的损失应当由被告华诚沈阳公司进行赔偿。原告施工过程中缺失的物品应当由其予以返还。对于原告请求被告辽宁电力锦州供电公司、被告丹东辽电技术公司给付工程款的诉讼请求，因其与被告辽宁电力锦州供电公司、丹东辽电技术公司不存在合同关系，其请求无事实和法律依据，不予支持。对于原告主张的利息损失，因原告承建的工程在起诉之日未实际全部竣工及进行工程款结算，故其请求没有法律依据，不予支持。对于被告华诚沈阳公司提出因本工程所发生的费用383612.53元，应由原告承担的抗辩，没有合同依据及法律依据，不予采纳。对于被告华诚沈阳公司提出本案应移交沈阳市浑南区人民法院审理的管辖异议，因其未在答辩期内提出，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条规定，判决：一、原告***诚电气设备制造有限公司与被告中外建华诚（沈阳）城市建设有限公司签订的总分包协议书无效；二、被告中外建华诚（沈阳）城市建设有限公司于判决生效后十日内赔偿原告***诚电气设备制造有限公司工程款、占地补偿款损失合计710079.94元（已扣除被告国网辽宁省电力有限公司锦州供电分公司垫付的工程调试费151320.06元、被告中外建华诚（沈阳）城市建设有限公司代开发票税款148200元）；三、原告***诚电气设备制造有限公司于判决生效后十日内返还被告中外建华诚（沈阳）城市建设有限公司缺失钢芯铝绞线1.236吨，铜导线0.878吨；四、驳回原告***诚电气设备制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14786元，由被告华诚沈阳公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人之间争议的焦点是案涉工程欠款的具体数额及是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。

关于案涉工程欠款的具体数额问题，经查，一审卷宗所载的上诉人华诚沈阳公司提交的标注金额36000元的专用收款收据没有具体收款日期，此收据与卷宗所载的其它均有具体收款时间的专用收款收据不一致，且上诉人华诚沈阳公司亦未能提供其他证据佐证对方已收到此款，故对上诉人就此笔款项的主张，本院不予确认。有关一审卷宗所载的14400元收款人为孔维生的收条，因此收条仅有孔维生本人的签名，并未加盖***诚公司的公章或法定代表人的签字，对此收条的真实性，本院无法确定，且上诉人***诚公司亦不予认可，故对上诉人就该收条的主张，本院不予支持。关于涉案工程的调试费，应以发包人辽宁电力锦州供电公司实际垫付的151320.06元为准。综上，一审判决所确认的欠款数额并无不当，对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。

关于本案的法律适用问题，本案被上诉人丹东辽电技术公司作为承包单位，承包该建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，而是将承包的全部工程转包给上诉人华诚沈阳公司，后由华诚沈阳公司又转包给上诉人***诚公司，一审法院依照《中华人民共和国合同法》的相关规定确认合同无效正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该二十六条的立法本意是基于实际施工人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同关系，其与发包人之间形成了事实上的权利义务关系，从而突破了合同相对性，最大化保护实际施工人的利益。本案上诉人***诚公司已经按照合同的约定对案渉工程全面履行了自己的义务，却没有得到相应的工程款，上诉人华诚沈阳公司尚欠上诉人***诚公司工程款等710079.94元，被上诉人辽宁电力锦州供电公司亦承认案渉工程款未全部支付。根据上述法律规定，被上诉人辽宁电力锦州供电公司作为发包人，应在欠付的工程款范围内向实际施工人即上诉人***诚公司承担责任。同时，该二十六条虽未明确转包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，但根据公平原则，作为转包方亦应对实际施工人承担责任，故被上诉人丹东辽电技术公司亦应对实际施工人承担连带清偿责任。因一审法院适用法律有误，本院予以纠正。

综上所述，***诚公司的上诉请求及上诉人华诚沈阳公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持辽宁省义县人民法院（2016）辽0727民初212号民事判决第三项。

二、撤销辽宁省义县人民法院（2016）辽0727民初212号民事判决第一项、第二项、第四项及案件受理费负担部分。

三、上诉人中外建华诚（沈阳）城市建设有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人***诚电气设备制造有限公司工程款及占地补偿款合计710079.94元（已扣除被上诉人国网辽宁省电力有限公司锦州供电公司垫付的工程调试费151320.06元、上诉人中外建华诚（沈阳）城市建设有限公司代开发票税款148200元）。

四、被上诉人丹东辽电经开电网技术有限公司对本判决第三项承担连带给付责任。

五、被上诉人国网辽宁省电力有限公司锦州供电公司在欠付被上诉人丹东辽电经开电网技术有限公司工程款的范围内对本判决第三项承担连带给付责任。

六、驳回上诉人***诚电气设备制造有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14786元，由上诉人***诚电气设备制造有限公司负担5324元，由上诉人中外建华诚（沈阳）城市建设有限公司负担9462元。二审案件受理费9462元，由上诉人中外建华诚（沈阳）城市建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王玉龙

审判员　　李　阳

审判员　　方结平

二〇一七年五月九日

书记员　　刘　微