某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新22民终416号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月19日出生，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 委托诉讼代理人：**，新疆新创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆新创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年11月5日出生，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 委托诉讼代理人：**，新疆廉正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年12月5日出生，住湖北省武汉市新洲区。 委托诉讼代理人：**，新疆廉正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆万盛建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路32号（环球国际23楼）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆浩维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街268号1幢1512、1513、1514室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏永伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**集团哈密能源有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区广东路365号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、***、新疆万盛建筑工程有限责任公司（以下简称万盛公司）、江苏省矿业工程集团有限公司（以下简称江苏矿业公司）、**集团哈密能源有限公司（以下简称**哈密公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月8日立案后，依法组成合议庭，于2022年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、***，被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人**，万盛公司的委托诉讼代理人***，江苏矿业公司的委托诉讼代理人***，**哈密公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初3186号民事判决，并依法改判五被上诉人向***承担付款责任；2．本案的案件受理费、送达费由五被上诉人承担。事实和理由：一审法院仅凭被上诉人事后提供的、出具日期为起诉之后且结算价格与前两次委托的鉴定机构最终确定的结算价相差一倍的《工程结算审定单》作为本案最终确定工程价款的绝对结算依据，继而认定***索要的款项超过应得款项，该种认定不符合事实情况和法律规定。江苏矿业公司与**哈密公司单方委托的《工程结算审定单》不符合证据的法定形式，不应当作为定案依据。1．《工程结算审定单》没有造价师的签章，且形成时间在***起诉之后，违反***与***签订的合同中“交付使用3个月内必须审计完毕”的约定，该份《工程结算审定单》完全是被上诉人为了胜诉而自行准备的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者**，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”而本案中，一审法院采纳的该份证据显然不具备上述法律所规定的形式要件。2．根据***第一次起诉时法院委托鉴定机构做出的实际工程量1，380，000元及***、***、万盛公司的报审价1，230，000元均可客观反映出实际工程量，江苏矿业公司与**哈密公司不合理的将工程价款压缩至630，000余元，与前两次的报价相差一倍，显然不符合常理，不排除被上诉人与第三人恶意串通侵害***的合法权益。本案中，虽然***与***约定了“以建工处与万盛、***结算的数据为依据”，但该数据必须是真实客观合理的。一审法院采纳的两份报告没有按照实际施工的工程量进行计算，也未经***同意随意扣除费用，该两份报告没有造价师的签章，违反法定程序，违反合同约定。且该证据形成于***起诉之后，属于被上诉人为胜诉自行准备的证据，根本不具备法律效力，一审法院采纳不符合法律要求的证据继而认定本案工程价款为621，228.44元，不符合事实情况及法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持***的诉讼请求。 ***、***辩称，***的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院根据***与***之间合同约定的结算依据扣减相应的费用及下浮比例后，计算出***应得的工程款项，该计算方式符合合同约定和法律规定。***以自己先后两次做的不具有法律效力的鉴定报告，要求作为定案依据，不符合本案事实，也不符合双方合同约定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 万盛公司辩称，本案《工程结算审定单》合法有效，一审法院认定正确。目前没有任何法律法规强制要求工程结算书必须加盖注册造价工程师签章，故工程结算书可以不用加盖注册造价工程师签章也是合法有效的。***所提到的造价师签章是工程造价鉴定中的强制性要求，其声称的1，380，000元鉴定造价的报告书没有一级造价师签章仅有价格鉴定师签章，故其所称案涉工程实际工程量为1，380，000元没有相关依据。***与***签订的《建筑工程施工合同》中约定的以万盛公司和建工处的结算为依据，符合当事人之间的意思自治原则，也符合客观事实。在案件审理阶段，案涉工程结算审价已经做出，本案已有明确的结算依据，故一审法院认定事实及适用法律正确。 江苏矿业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。《工程结算审定单》是正确的，且是由**哈密公司认定的，不存在***上诉状中陈述的现象，案涉工程审定价为621，228.44元，***已收到工程款642，260元，其主张的工程款没有依据。江苏矿业公司不应作为本案的被上诉人，***扩大了发包人的责任范围，要求江苏矿业公司承担责任没有法律依据。 **哈密公司辩称，同意其他被上诉人的答辩意见。**哈密公司仅与江苏矿业公司签订了建设工程施工合同，对于***与***之间的《建筑工程施工合同》合法性不予认可。 ***向一审法院起诉请求：1．请求依法判令***、***、万盛公司、江苏矿业公司支付剩余工程款738，449.96元及资金占用利息（利息自应付款之日2017年3月至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．判令**哈密公司在欠付工程价款的范围内承担付款责任；3．判令五被告共同承担***的经济损失25，000元。 一审法院认定事实：***与***系合伙关系。2016年5月3日，***作为乙方、***作为甲方、***作为甲方代理人，共同签订建筑工程施工合同，该合同约定：“甲方将本工程的水、暖、电、消防及弱电预埋工程单项以工包料的形式承包给乙方，工程名称：井口联合建筑工程。工程地点：新疆哈密大南湖。工程结构：框架。建设单位：**集团哈密能源有限公司。开工日期2014年10月，竣工日期2015年11月。三、承包工程范围：以中建华建筑设计院有限公司设计的井口联合建筑项目的水、电、暖、消防、弱电预埋等施工蓝图为依据的各项工程施工（包括工地的临时用电、水的施工）。按照设计院所指定的各项建筑材料、进料、取样送检合格后，精心施工，保证工程质量验收合格。四、具体结算办法及付款方式：以施工蓝图、设计变更、经济签证、工作联系函及结合现场实际情况施工的工程项目据实结算。甲乙双方以工程竣工决算书经审定的工程造价为依据，按工程总造价的15％提取管理费用，进场人员的生活费及材料费垫资到框架封顶，在甲方等框架封顶付款时，付给乙方相应已完成工程量进度60％的款项给乙方，再等工程竣工验收合格决算审计后，扣除一定的保修金、扣除所预支工程款后，一次性付清。六、有关设计变更工程质量验收约定：1．有设计院以补充图纸、变更的要有设计院和甲方的签字或**为准，结合现场实际情况据实结算。2．有甲方现场主管在现场根据实际要求变更的，必须办理变更手续，要有甲方主管、监理公司、建工处签字**后才能施工，按实际工程量进入决算。7．本工程竣工验收合格交付使用3个月内甲方按乙方提供的决算书必须审计完毕。七、本井口联合建筑工程的决算，以建工处与万盛建筑有限公司***结算的数据为依据，再履行本合同的条款。”后，***进行了相应施工，***、***陆续向***支付工程款642，260元，***索要款项未果，引起本案诉讼。另查，**哈密公司系涉案工程的发包方，其将工程承包给江苏矿业公司，后江苏矿业公司又将大南湖矿区五号矿井口联合建筑土建及安装等所有工程专业分包给万盛公司，双方签订了建设工程施工合同，该合同约定工程含税价约5，800，000元，根据设计图纸及于发包方现场签证所完成的合格工程量按实结算，企业管理费、利润率、安全文明施工费等有区间费率按各费率的中间值计取，分包方决算=施工工程矿务局确定终审值＊（1-10％）－甲供材（按承包人司机供应材料单价乘数量扣除）－发包方供材－税金－其他费用。对分包人结算方式中已包含了人工费、材料费（甲供材除外）、机械费等发生的各项费用，工程结算均不含社保费。诉讼过程中，万盛公司认可***挂靠其公司，以其公司名义进行施工，但***与万盛公司无关，且万盛公司对***将工程转包给***的事情并不清楚。诉讼过程中，***提交的现场签证单上盖有江苏省矿业工程集团有限公司建筑工程处新疆哈密工程项目部印章。再查，在伊州区人民法院审理的（2020）新2201民初2559号***诉***等案件中，***申请鉴定，2020年11月29日，****价格评估有限公司出具鉴定报告，鉴定造价为1，380，709.96元。在该案2020年11月17日的调查笔录中，万盛公司提交的工程结算审定单载明江苏矿业公司与**哈密公司的不含签证部分的价款为664，495元。在该案2021年3月1日的调查笔录中，江苏矿业公司提供的水电暖签证部分的结算书打印件载明的水电暖签证部分为144，792.3元。***于2021年3月3日申请撤诉。又查，江苏矿业公司与万盛公司**确认的结算书载明，审核621，228元，后附的结算情况为：1．**哈密能源公司关于井口联合建筑工程给排水（含消防）、电、暖、签证部分工程结算分别为：给排水部分（含消防）199，634.62元；电气部分326，273.8元；暖气部分138，586.75元；签证部分142，000元；以上合计为806，495.17元。2．根据江苏矿业公司与万盛公司签订的合同第14.1条约定：分包方决算=施工工程矿务局确定终审值＊（1-10％）-甲供材（按承包人实际供应材料单价乘数量扣除）-发包方供材-税金（按实际开总、分包发票税费扣除）-其他费用（罚款及其他不计取费用等）。决算=806，495.17元＊（1-10％）-甲供材暖气片（933＊49.5=47668.5）-扣除社保费（4388.55＋15316.51＋5556.71＋2736.7）-冬雨季施工费（0）-二次搬运费（0）-远征工程费（1257.88＋4390.13＋1592.7＋784.41）-特殊地区增加费（0）-夜间施工增加费（0）-赶工措施费（0）-工程排污费（0）-扣除现场施工用电用水费用（根据定额扣除）4902-扣除审计费用（15918.11）=621，228.44元（未扣税金）。注：根据签订的合同第47条第二款约定：工程造价咨询公司结算审计效益酬金额按工程结算审减额的3％提取，当误差大于5％时，超过部分审计益酬***包商负责付，并从工程结算款中扣除。附：审计费用部分15，918.11元的计算明细：564556.04＊0.03-1299051＊0.05＊0.03＋40105.6＊0.03-182105.6＊0.05＊0.03=15，918.11元。还查，***申请财产保全，产生保全费3，020元。 一审法院认为，**哈密公司系涉案工程的发包人，**哈密公司将工程承包给江苏矿业公司，江苏矿业公司与万盛公司签订建设工程施工合同，又将工程承包给万盛公司，***挂靠万盛公司进行施工，***又与***签订建筑工程施工合同，将工程承包给***施工的事实，有双方当事人的陈述、江苏矿业公司与万盛公司签订的建设工程施工合同、***与***签订的建筑工程施工合同等相互佐证，法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，***挂靠万盛公司进行施工，***作为无施工资质的个人，又与无施工资质的个人***签订建筑工程施工合同，其双方签订的建筑工程施工合同应属无效。***与***签订的建筑工程施工合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，双方之间关于工程价款的结算应当参照合同的约定，本案中，***与***在建筑工程施工合同中第七条约定：“本井口联合建筑工程的决算，以建工处与万盛建筑有限公司***结算的数据为依据，再履行本合同的条款”，现江苏矿业公司就涉案工程款的结算价款为621，228.44元，而***、***已陆续向***支付工程款642，260元，暂不考虑***与原告***在建筑工程施工合同中第四条约定：“甲乙双方以工程竣工决算书经审定的工程造价为依据，按工程总造价的15％提取管理费用”，***、***已超付工程款，其再行主张工程款无事实和法律依据，法院不予支持。对于***以（2020）新2201民初2559号案件中****价格评估有限公司出具的鉴定造价1，380，709.96元主张工程款或申请对涉案工程造价进行鉴定，一方面被告方对****价格评估有限公司出具的鉴定造价不予认可，且在该案中其自行撤诉，本案中被告方亦不同意进行鉴定，另一方面***与***签订合同时已对工程价款的结算进行约定，其申请鉴定没有法律依据，法院不予采纳****价格评估有限公司出具的鉴定造价1，380，709.96元，亦不同意***对涉案工程造价进行鉴定的申请。对于***主张的经济损失25，000元，因上述费用对应的报告法院均无法采纳，故25，000元应由***自行负担。综上所述，遂判决：驳回***的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提供证据，二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。 另查，**哈密公司委托北京恒诚信工程咨询有限公司对本案大南湖五号矿井井口联合建筑工程及水电暖签证部分进行了审核，北京恒诚信工程咨询有限公司2020年8月5日出具了《大南湖五号矿井井口联合建筑工程结算审核意见报告书》，载明大南湖五号矿井井口联合建筑工程审定总价金额6，366，525元，其中土建工程5，702，030元，安装工程664，495元，安装工程包括井口建筑-电气、暖气、给排水。2021年7月19日出具了《大南湖五号矿井井口联合建筑水电暖签证部分工程结算审核意见报告书》，载明水电暖签证部分审定总价金额142，000元。**哈密公司陈述，其与江苏矿业公司结算是以北京恒诚信工程咨询有限公司出具的工程结算审核意见报告书为依据。上述工程结算审核意见报告书中关于大南湖五号矿井井口联合建筑安装工程、水电暖签证部分载明的结算金额，与江苏矿业公司和万盛公司之间《建筑分公司分包工程结算书》载明的结算金额一致，在扣减相应的费用及下浮比例后，确定最终结算价为621，228.44元。 本院认为，本案二审争议焦点为：***的诉讼请求应否支持。***与***作为自然人，并不具备建设工程施工合同主体资质，故其双方之间签订的《建筑工程施工合同》因违反法律的强制性规定，应认定为无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，各方当事人均认可，案涉工程已于2015年10月竣工验收。从***与***签订的《建筑工程施工合同》第四条、第七条关于案涉工程具体结算办法的约定条款可以看出，***与***之间的决算以江苏矿业公司与万盛公司的结算数据为基础，该约定亦表明了***接受将自己工程款结算的风险依附于第三方结算的结果。江苏矿业公司与万盛公司《建筑分公司分包工程结算书》载明，案涉大南湖五号井口联合建筑工程给排水（含消防）、电、暖及签证部分最终结算价621，228.44元。***上诉称该结算结果系被上诉人串通为胜诉准备的证据，不应将其作为结算依据，对此本院认为，在***第一次起诉时，即哈密市伊州区法院（2020）新2201民初2559号案件中，万盛公司、江苏矿业公司已分别提交江苏矿业公司与**哈密公司关于案涉工程水电暖不含签证部分及签证部分的工程审定单，***在本案中亦未提供相应证据推翻该结算结论，故应当遵循其与***在合同中关于工程价款结算的约定。***与***均认可已付工程款数额为642，260元，一审法院根据江苏矿业公司与万盛公司《建筑分公司分包工程结算书》的结算价621，228.44元认定***、***已向***超付工程款并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11，436元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　***