某某、内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司民事二审民事裁定书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民事裁定书 （2024）内01民终124号 上诉人（原审原告）：**，男，住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：***，北京策略（包头）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**璠，北京策略（包头）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区土默特**呼和浩特金山经济技术开发区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市华联律师事务所呼和浩特分所律师。 上诉人**因与被上诉人内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司（以下简称国铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2023）内0123民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 **上诉请求：1.请求依法撤销和林格尔县人民法院（2023）内0123民初第1314号民事判决，改判支持**原审诉讼请求，或发回原审法院重审。2.本案案件受理费由国铁公司承担。事实与理由：一、原审裁判认定基本事实不清。本案实质是**作为挂靠人（实际施工人），借用被挂靠人国铁公司资质，承建发包人中国人民解放军某部发包的围界新建工程项目，施工完成并经验收合格后，向国铁公司主张参照合同约定获得补偿的纠纷。**原审中已列举《工程结算审核报告》完成对工程总价款的举证，并提供了与国铁公司的账目往来流水，足以证明，某部队已经与**作为实际施工人完成工程建设并经验收合格，有权请求获得补偿。一审判决认为“**可在国铁公司收到某部队工程款并与国铁公司结算后另寻法律途径解决”，是对某部队实质上已完成结算付款的基本事实认定不清，也是对**依法请求获得工程价款补偿权利的违法否定。另外，**一审中已经就案涉工程计算总价款及国铁公司已支付**的工程款部分进行了举证，足以查明国铁公司欠付工程补偿款数额，原审法院应当对国铁公司欠付的数额进行认定却未进行认定也是对基本事实的认定不清。综上，原审裁判未对上述事实进行充分认定，对原判决结果产生了实质性影响，属于基本事实认定不清。二、原审裁判适用法律错误根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，虽实际施工人**与被挂靠人国铁公司签订的《联营协议》无效，但因**实际施工的建设工程已经验收合格，**已履行合同义务，有权请求参照合同约定获得补偿。**是否有权请求参照合同约定获得补偿以工程已经验收合格为前提，而非以国铁公司收到全部工程款且完成结算为前提。**无需对国铁公司已经收到全部工程款，以及施工过程中支出材料款、工人工资的事实承担举证责任。更何况本案中，工程已经验收合格并结算完成，**已通过发包人认可的《工程结算审核报告》等证据完成了对必要事实、前提的举证，原审被告国铁公司拒不到庭是其对自身应诉、举证、质证等权利的处分，一审法院应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定认定为其认可**的举证及主张，而一审法院非但没有依法认定反而加重**举证责任，依据《联营协议》无效，以及**未对“国铁公司是否已收到全部工程款”等与本案诉讼请求无关的事实进行举证，驳回**诉讼请求系适用法律错误。三、**有新证据足以证明其请求。原审结束后，**已取得由发包人中国人民解放军某部出具的《说明》等证明发包人已向被挂靠人国铁公司支付了全部款项的付款证明等新证据，并对工程已经验收合格并投入使用的事实进行了证据补强，足以证明其请求。综上所述，**认为一审法院所作出的判决适用法律错误、基本事实认定不清，且原审结束后已取得足以推翻原审裁判的新证据。为维护上诉人合法权益，请求依法改判支持**上诉请求。 本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第一项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”第三百二十九条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。案涉工程内容为承建中国人民解放军某部围界新建工程，属于建设工程施工合同范围。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，应适用不动产专属管辖之规定确定管辖法院。因本案工程地点位于内蒙古自治区包头市，一标建设地点在******，二标建设地点在土默特右旗***，故内蒙古自治区***人民法院及土默特右旗人民法院均有专属管辖权，但因本案两个标段的施工工程在同一份建设工程施工合同中涉及并整体结算，为降低当事人诉累，确保裁判统一性，本院根据**的请求及建设工程的主要施工任务所在地，认定内蒙古自治区土默特右旗人民法院对本案有专属管辖权，一审法院对本案没有管辖权。一审法院对本案予以实体审理，违反了专属管辖的相关规定。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第一项、第一百三十条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款、第三百二十九条规定，裁定如下： 一、撤销和林格尔县人民法院（2023）内0123民初1314号民事判决； 二、本案移送内蒙古自治区土默特右旗人民法院处理。 二审案件受理费5082元（**已预交），退还**。 本裁定一经作出即生效。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月二十六日 法官助理*** 书记员***