***与被告安康市中环建筑工程有限公司、第三人***申请执行人异议之诉纠纷一案一审民事判决书

陕西省石泉县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕0922民初732号

原告***，男，1964年8月14日出生，汉族，陕西省石泉县人，居民。

委托代理人刘平，陕西奇声律师事务所律师。

被告安康市中环建筑工程有限公司，

法定代理人余兴成，总经理。

委托代理人洪纪耀，公司职员。

特别授权委托代理人李建，陕西理衡律师事务所律师。

第三人***，男，1971年11月2日出生，汉族，陕西省合阳县人。

原告***与被告安康市中环建筑工程有限公司（以下简称安康中环公司）、第三人***申请执行人异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，原告***申请追加被执行人***为本案第三人。原告***及其委托代理人刘平到庭参加诉讼，被告安康中环公司委托代理人到庭参加诉讼，第三人***经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***请求1、依法确认***是实际施工人；2、判令对（2016）陕0922执105执行裁定冻结的75万元工程款许可执行；3、被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：2016年7月20日，原告收到陕西省石泉县人民法院（2016）陕0922执异2号执行裁定书。原告认为贵院作出的“中止执行（2016）陕0922执105号执行裁定冻结的750000元工程款”的裁定事项，缺乏事实与法律依据。其理由如下：

一、***是石泉县池河镇陕南移民搬迁示范小区二期Ⅱ标段工程的实际施工人。1、2014年11月13日，被告与石泉县池河镇人民政府签订的《陕西省建设工程施工合同》，签订在实际施工合同之后，工程价款明显高出实际施工合同的工程价款，该合同价款可能涉嫌重大违纪违法问题，请求法庭将此问题移交纪检和有关司法机关查处；2、2014年11月12日，***以挂靠的被告公司和石泉县池河镇人民政府签订的《石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期Ⅱ标段工程施工合同》，是实际履行的合同。虽然该合同是违法无效合同，但***是实际施工人，工程价款属***。

二、（2016）陕0922执105号执行裁定冻结的750000工程款，是***对安康中环建筑工程有限公司的到期债权。1、被告***作为实际施工人，施工的石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期Ⅱ标段建设工程，已经竣工验收合格。无论是***挂靠的被告公司，还是石泉县池河镇人民政府，都应当按合同约定价款和付款期限给***支付工程价款，合同约定的给付期限已于2016年5月16日到期；2、2016年5月26日，石泉县人民法院向石泉县池河镇人民镇府镇长王全波调查的笔录证实：一是***挂靠安康市中环建筑工程有限公司，施工石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期Ⅱ标段工程施工合同的事实；二是尚有1500000的工程价款没有支付；3、2016年6月14日，石泉县人民法院向被告法定代表人余兴成调查笔录证实：“甲方把钱打到我们公司的账上，由我们公司支付给***，我们公司只收取百分之一点五的管理费。其余的钱我们都应该支付给施工人***”。证明除管理费外，工程款都是***的，***挂靠被告公司，施工石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期Ⅱ标段工程的事实。二是证实“现在已通过公司支付给具体施工人***400多万元，现在甲方还欠约100多万元未支付”。

综上所述，陕西省石泉县人民法院（2016）陕0922执异2号执行裁定书，忽视挂靠合同违法无效，***是工程实际施工人的客观事实，在安康市中环建筑工程有限公司法定代表人余兴成清楚表明公司只收百分之一点五的管理费，其余工程款都应支付给***的事实，还错误的推论***与安康市中环建筑工程有限公司没有结算，无充分证据证实冻结的750000元就是***对中环公司的到期债权，进而做出错误的裁定。为此，原告根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，依法起诉。

原告为证明其诉称事由成立，向本院提交了以下证据：

证据一、原告身份证。

证据二、1.《2014年11月12日石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期Ⅱ标段工程施工合同》；2.石泉县人民法院向石泉县池河镇镇长王全波调查的笔录；3.石泉县人民法院向安康市中环建筑工程有限公司法定代表人余兴成的调查笔录；4.建设工程竣工报告。证明***是石泉县池河镇陕南移民搬迁工程安置示范小区二期Ⅱ标段工程实际施工人，与被告是挂靠关，被告公司只收取1.5%的管理费，其余工程款是实际施工人***的，该工程已竣工，应支付***到期工程款100万元以上。

证据三、1.法人授权委托书；2.法人授权证明书；3.结算票据。证明2016年1月21日，被告派人协助处理农民工工资问题外，工程一切事物都是***处理。工程施工投资人是***个人，工程结算与***进行，与被告法定代表人说法一致。池河镇政府作为建设单位支付工程款与***结算，工程款可以直接打入***个人账户，中环公司没有施工行为，说明尚欠工程款就是***的到期债权。

证据四、1.石泉县人民法院（2016）陕0922民初324号民事调解书；2.（2016）陕0922执105号执行裁定书；3.（2016）陕0922执105号协助执行通知书。证明法院对生效的法律文书执行冻结的事实，协助执行通知书通知次债务人石泉县池河镇人民政府应给***到期工程款750000元。

证据五、石泉县人民法院（2016）陕0922执异2号执行裁定书。证明裁定中止执行（2016）陕0922执105号执行裁定冻结的750000元工程款，该裁定书认为其不能确定是到期债权的理由不能成立。

证据六、1.委托书两份，证明***2016年1月20日和5月20日出具委托书委托林云潮结算池河二期工程的账目，处理后期工地上的事务；2.***给发包方领导的一封信，证明池河镇陕南移民工程二期工程是***借谢平300000元从洪纪耀处买过来的工程，工程实际施工人是***；3.***与林云潮签订的供货协议一份，证明工地向林云潮购买相关材料，池河镇陕南移民工程二期工程是***的；4.税票四张，证明池河镇陕南移民工程二期工程的税收是原告***在石泉县税务大厅给***缴纳的，***是实际施工人。

证据七，证人林云潮出庭证言：***向证人出具了委托书，委托证人处理池河工程工地的一切事务，后来工程验收没通过，***也委托证人处理。当时出具了两份委托书，第一份委托书拿去中环公司，中环公司不认，说必须***到场，那时候***还能联系上，当着中环公司洪纪耀和余总的面，***又写了一份委托，让证人协助洪纪耀完善工程后续事务。后来证人找工人，先去买的部分材料，并与***签订了一份供货合同，证人垫款，将工程尾期进行了完善，实际上证人并没有经营材料，材料都是在西安买的，***买的材料，证人付的钱。***先给洪纪耀汇款200000元，工程开工后再付100000元，汇票是***在他家里给的证人，税票***放在佛坪，税票是洪纪耀让证人取回来的。

对原告提交的以上证据，被告对原告第一组证据无异议。对第二组证据的真实性、合法性关联性均有异议，认为原告提供的合同并不是中环公司的备案合同，项目负责人是马小军，合同主体安康中环公司，权利义务的承担者是安康中环公司，而不是***。对两份笔录被告认为，***只是中环公司的职工，曾担任过项目负责人，与中环公司是隶属关系，建设工程施工期间，***从建设单位冒领1280000元工程款后出走，造成民工上访事件，因此，中环公司不拖欠***任何费用。王全波并非公司内部人员，不具备证明中环公司与***是何种关系的条件，而余兴成的证明也属于孤证，没有其他证据相互印证。对竣工报告无异议，上面标注项目负责人是马小军。对第三组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，该组证据不能证明***与公司之间是挂靠关系，中环公司曾经委托***领取部分工程款而不是全部，并且在委托书中清楚的记载，委托有效期截止日前为2015年2月底。法人授权证明书只能证明***失联后公司委派洪继耀、王萍处理后续事宜，而不能证明***与中环公司的关系。原告提供的票据中多数钱是汇入中环公司，部分给***的钱是用于支付农民工工资和材料款，因此双方不存在挂靠关系。对第四组证据真实性、合法性、关联性均无异议，但认为执行中只能执行***的个人财产，被冻结的750000元工程款不属于***的到期债权。对第五组证据无异议，但对证明目的不认可。对第六组、第七组证据有异议，认为***是中环公司委托的项目负责人，其未经中环公司同意，又转委托第三方，该行为不符合法律规定。领条和汇款单记载的金额不一致，转账单记载的是***直接将钱转给洪纪耀，并不能证明***是向林云潮借款，供货协议没有发货单、收条，不能证明其已实际履行，池河镇政府统计该工程对外欠款，也未发现林云潮向该工程供货。四张税票据记载的收款方均为安康中环公司，工程款是池河镇政府直接汇入安康中环公司账户，不能证明是***交的钱。***在申请执行时，其理由是向该工程供货，但在执行异议之诉中又称***向其借钱，与之前的主张相矛盾。没有证据能显示证人参与本案工程，证人与本案不具有关联性，***给发包方领导的一封信，属于当事人的陈述。证人与***签订的供货协议是2014年10月20日，而池河镇政府的建设施工合同签订时间是2014年11月21日，工程未开工证人就向***供货，显然不是用于该工程，因此对证人证言的真实性有异议。***向洪纪耀汇的200000元，是在本案工程之前***借洪纪耀的钱，洪纪耀需给孩子装修房子，***说想办法一星期内给洪纪耀还款。洪纪耀是该本案工程的监管领导，是现场人，证人并没有向本案工程供货。委托书是***与证人自己写的，被告并没有同意。

被告中环公司辩称，一、被告对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。被告于2014年11月12日中标“石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期工程项目”。同年11月14日与石泉县池河镇人民政府（以下简称池河政府）签订《陕西省建设工程施工合同》并备案，任命公司职工马小军为项目经理，并根据合同约定进行施工。被告未与***签订任何挂靠协议、承包合同、分包合同等将工程交给***施工。***在此工程中的身份为中环公司临时聘请的现场项目管理人。被告曾因工作需要，聘用***为本工程项目负责人，但***作为被告职工，因其履行职务产生法律后果的承担者不是***，根据法律规定，***个人对“石泉县池河镇陕陕南移民搬迁安置示范小区二期工程项目”工程款不享任何权利。2015年***领取石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期属于中环公司的400余万元应收账款，仅向工人支付了2000000元左右，其余款项未交回公司，也未协助中环公司将该款项支付农民工欠款，而是携款潜逃至今，导致2015年年底农民工、材料商被拖欠债务而闹访，此事惊动安康两级政府，被告自行协调池河镇政府对农民工、材料商账款进行摸底，由池河镇政府支付1300000元对农民工进行安抚。初步统计，尚有债款180余万元，而目前池河镇政府应付被告款项仅余1128070.75元，缺口达722833.25元，更不论尚有未统计的债务。***携款潜逃后，石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期工程项目并未完工，被告继续派人组织施工，包括装修外墙、水电工程等，中环公司自始至终完成了所有工程，保证项目顺利交付。2016年5月16日，建设工程竣工验收。被告作为该工程承包人，该项目竣工验收后的结算、审计工作由被告与政府完成，***未参与任何此部分工作，本工程造价为7148070.75元，除去池河政府支付的进度款用于工程外，被告另行支付500000元，均有财务记账可查。被告在该工程中花费大量材料、设备，且***潜逃后，公司动用其他工程的管理人员对该工程进行后续施工，并安排竣工，单竣工手续就持续了8个月之久，花费了大量人力、物力成本。虽然该工程已竣工验收，但被告在该工程中的债务并未清算，目前概算中环公司亏损超出2000000元，被告在工程中尚无利润，未参与全程施工的***，作为被告的员工，如何能对甲方池河政府形成应收账款。故中环公司依法享有取得建设工程价款的权利。上述建设工程施工合同由被告公司和公司法定代表人余兴成盖章，并由被告实际施工履行，因此本案冻结的工程款属于池河镇政府对被告应付的施工工程价款，不是***个人到期债权。因此，被告对被冻结的工程款享有有足以排除强制执行的民事权益。

执行应以生效的判决、裁定或其他法律文书作为依据，在没有有效法律文书认定被告“石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期工程项目”工程价款750000元属于***个人所有的情况下，若原告***或被执行人***对该笔工程款权属存在异议，应视为是各方对于一个新的实体权利之争，***或***应通过新的诉讼程序进行解决，并以最终生效的法院判决作为主张权利的执行依据，以保障各方当事人对于新的财产之争享有共同的诉讼权利和财产权利。现被答辩人未能提交任何有效证据，用于证明被冻结的工程款属于***到期债权，因此起诉请判决准许执行该标的没有事实和法律依据。中环公司在该工程中亏损超过200余万元，未参与全程施工的***在石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期工程项目不可能有应收账款。原裁定认定事实准确无误，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案的诉讼费。

安康中环公司为证明其辩称事由成立，向本院提供了以证据：

证据一、1.安康市建设工程施工招标中标通知书。证明中环公司中标的工程符合法定程序；2.陕西建设工程施工合同。证明工程发包人为池河镇政府，承包人为安康中环公司，合同主体合法，工程款应属于池河镇政府应付给安康中环公司的75万元施工工程款，而并非***个人的到期债权；3.建设工程竣工验收报告。证明工程2016年5月16日竣工验收，该工程负责人是马小军，而非***；4.结算审核报告。证明工程的核算时间及审定工程结算的价款金额。

证据二、池河镇政府关于请求撤销执行裁定书的申请。证明2015年下半年开始该工地的工人及材料商因欠款问题找政府上访，池河镇政府与被告成立工作组对这些问题进行登记和清查，经统计，截止2016年1月22日工程拖欠工资和材料款共计2996406元，2016年春节池河镇政府从应付工程款中支出1145500元支付民工工资，未结清工资及材料款为1850904元，若不及时支付欠款，将会再次造成群体上访事件。调查期间未发现***向被告供应材料，也未收到***相关证据，因此本工程不曾使用***的材料。截止目前池河镇政府尚有1128070.75元工程款未拨付中环公司。

证据三、姜龙兵等7人的诉状和应诉通知书及传票。证明本案的工程款被冻结，被告无法向农民工和材料商支付劳动报酬和材料款，2016年7月姜龙兵等7人以中环公司为被告，向石泉县人民法院起诉，石泉县人民法院向被告送达了起诉状。该证据佐证工程的施工人为被告中环公司，如果***是实际施工人，以其个人名义购买的材料或者分包工程，那么7人就应当以***为被告起诉。

证据四、石泉县人民法院关于姜龙兵等七人与中环公司建设施工合同、买卖合同纠纷判决书七份，以及安康市中级人民法院调解书七份，石泉三和公司与中环公司买卖合同调解书一份。证明经法院查明的事实，中环公司是本案工程项目的承包人，中环公司有义务承担因施工产生的债务，有权取得建设工程款。

对被告提供的以上四组证据，原告对证据一中的1、2、4号的真实性、合法性有异议，认为中标人中环公司并非实际施工人，工程施工合同是假合同，被告出具的是备案合同，不是施工合同，被告提供的合同不合法，属于无效合同，工程款应直接与实际施工人结算。对被告证据一中的3号证据无异议。对证据二真实性有异议，认为虽申请撤销执行裁定，但没有提供证据，且该证据形式不合法，没有法定代表人签名，证明内容与法院调查笔录不一致。对证据三真实性无异议，但认为，***属于挂靠在中环公司，对外都是使用的公司名号，相关工程所欠的工程款及相关人员申请的诉请与本案无关联性。对证据四的真实性无异议，法院判决挂靠单位承担债务也是合法的，判决并没有涉及工程实际施工人的问题，但工程款应当最终结算给实际施工人***。

第三人***未到庭答辩。

第三人***未向本院提交证据。

经举证、质证，被告对原告提交的第一、三、四、五组证据真实性无异议，本院对真实性予以确认；原告证据二中的合同是中环公司与池河镇政府签订的这一事实予以确认，对证据六***向林云潮出具了委托这一事实予以确认，对证据七证人证言能与其他证据相印证的予以确认，不能印证的不予确认，与本案无关的事实不予确认。对被告提供的证据真实性原告无异议的本院予确认，对真实性有异议的证据一1、2、4真实性本院予以采信，对证据二池河镇政府提交了申请这一事实予以确认；对证据三、四予以确认。对原、被告提交的证据的证明目的，在本院认为中综合说明。

经审理查明，2014年11月12日，安康中环公司中标了池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期标段工程。同日，***以该项目负责人身份代表中环公司与池河镇人民政府签订了《石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期标段工程施工合同》。次日，马小军代表中环公司与石泉县池河镇人民政府就“石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期标段工程施工合同”签订了《陕西省建设工程施工合同》，并于2014年11月21日将此合同在石泉县住建局备案。

2015年2月5日，中环公司向***出具了法人授权委托书载明：“兹委托***为我单位的委托代理人，代表我单位及项目经理马小军办理池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期二标段工程的工程款结算，工程款拨入受托人账户。受托人在办理上述委托事宜时，其签名真迹如本授权书***末尾所示，特此委托”。中环公司在印章处注明仅限于2015年2月底之前的工程款。2015年2月之后，***又数次从池河镇政府领取了工程款。

***于2016年3月8日以借款（欠款）纠纷为由将***诉至本院，请求判决***给付因购买其水泥、钢材等欠款1038668元及逾期银行利息。本院于2016年3月31日以买卖合同纠纷作出（2016）陕0922民初324号民事调解书：“一、被告***于领取本调解书之日起十五日内给付***水泥、钢材欠款700000元，下余338368元于2016年10月1日前还清。二、如果未按本调解协议第一项约定的期限履行给付金钱的义务，则按照年利率24%计算利息，直至欠款还清之日止”。***向本院提供的六张借款单中有四张借款单由***于2014年8月9日出具，合计金额为797855元，另两张借款单均在2015年以后由***出具，合计金额为240513元，总计为1038368元。

***未按调解书履行，***向本院申请执行，本院于2016年6月12日作出（2016）陕0922执105号执行裁定，该裁定中查明“被执行人***曾以安康市中环建筑工程有限公司项目部负责人身份与石泉县池河镇人民政府签订的石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期标段工程施工合同并进行施工作业，且该案的材料用于该项目”，遂裁定“冻结***曾以安康市中环建筑工程有限公司项目部负责人身份与石泉县池河镇人民政府签订的石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期标段工程施工合同工程款750000元。”并先后于6月12日、14日给石泉县池河镇人民政府和中环公司进行了送达。

在执行过程中，2016年5月27日，池河镇人民政府镇长王全波向本院证实：池河工程是***做的，每次结算是支付给中环公司，而不是给***个人，但每次前来办理结算手续是***来办理的，他是项目负责人。2016年6月14日，安康中环公司法定代表人余兴成向本院证实：池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期标段工程由项目部负责，总造价为600多万元，现在已通过公司支付给具体施工人***400多万元，池河镇人民政府还欠100多万元未支付。结算方式是池河镇人民政府将款打到中环公司的帐上，中环公司再支付给***，中环公司只收取1.5%的管理费，其他的钱都是应支付给施工人***。

2016年7月8日，池河镇人民政府应安康中环公司要求，出具了《关于请求撤销（2016）陕0922执105号执行裁定书的申请》，该申请除案外人的委托代理人在听证中向本院提交外，无其他任何人向本院提交，该申请载明：“池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期标段工程于2016年5月竣工验收，现已完成结算审计，总造价为7148070.75元，截止目前，累计支付602万元工程款，下余1128070.75元（含5%质保金）。申请执行人***从未向我镇或中环公司反映过欠款问题。”

2016年7月7日，中环公司向本院提出异议，请求撤销（2016）陕0922执105号执行裁定，解除对中环公司在石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期二标段工程施工合同应收工程款750000元的冻结。本院依法组成合议庭进行了审查，在审查过程中，安康中环公司将异议请求变更为中止执行（2016）陕0922执105号执行裁定中被冻结的750000元工程款。本院作出了（2016）陕0922执异2号裁定书：中止执行（2016）陕0922执105号执行裁定中被冻结的75万元工程款。原告***在接到该裁定后，遂向本院提起申请人执行异议之诉。

2016年7月15日，姜龙兵等七人以建设施工合同纠纷，将中环公司诉至本院，本院作出了一审判决，判令中环公司给付原告工程款。中环公司以事实不清为由，上诉至安康市中级人民法院，经安康市中级人民法院调解，中环公司与姜龙兵等人达成了调解协议。2016年9月23日，石泉三和建材公司将中环公司诉至本院，经本院主持调解，石泉三和建材公司与中环公司达成了给付调解协议。以上法律文书中查明事实均认定，***系池河镇陕南移民搬迁安置工程示范小区二期二标段项目负责人。

本院认为，根据原、被告诉辩主张，本案存在以下争议焦点：中环公司是否享有足以排除对被冻结的750000元执行的民事权益，即***是否有权直接从石泉县池河镇政府结算取得工程款或***对中环公司是否享有到期债权。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条之规定，被告应对就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。涉案冻结的750000元属于石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期二标段工程施工工程款，根据《陕西省建设工程施工合同》约定，合同双方当事人是池河镇人民政府与安康中环公司，根据安康中环公司的授权委托书及相关的生效的诉讼法律文书，均只能证明***在该工程中是安康中环公司授权委托的项目负责人，其对外行为均为职务行为，***只能在安康中环公司授权范围内结算工程价款。安康中环公司是合同义务的承担者，同时也应当享有收取施工工程款的权利。安康环公司法定代表人的陈述虽能证明***对该工程款享有权利，但***是否属于实际施工人，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，对实际施工人的认定及工程价款的权利主张，应当由实际施工人向发包人、转包人主张，本案中***本人亦未向安康中环公司及发包人提出此项主张，他人亦无权提起代位诉讼，权利人***认为其属于实际施工人，可另案主张，因此原告主张***为实际施工人应当直接从池河镇政府取得工程价款的理由没有法律依据。关于***是否对中环公司享有到期债权的问题，执行到期债权的前提是双方的债权债务清楚确无争议且已到履行期，从本案相关证据看，中环公司与***之间确存在工程价款结算纠纷，中环公司法定代表人虽承认在收取1.5%的管理费之后全部归***所有，但根据庭审中安康中环公司提供的生效法律文书等证据可以看出，客观情形已与约定的情形发生变化，***应当与安康中环公司结算后才能最终确定安康中环公司是否应当给付***工程款，在双方未最终结算的情况下本院亦不能确认***对中环公司享有750000元的债权，对履行期属于当事人自行处分的权利，没有证据证明***与中环公司约定了履行期或进行了结算，也无***通过诉讼确定履行期，本案不能作出到期债权的认定。因此，被告所提供的证据能证明其享有足以排除对被冻结的750000元执行的民事权益。原告提供的证据不足以反驳被告的诉讼主张，其请求判令对（2016）陕0922执105执行裁定冻结的750000元工程款许可执行诉讼请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条第二款之规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费100元，由***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。

审　判　长　　张昌勇

审　判　员　　王　萍

人民陪审员　　李　勇

二〇一七年七月二十日

书　记　员　　周和巧