德江鸿材建筑劳务有限公司、苏州市苏网建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终5711号

上诉人（原审原告）：德江鸿材建筑劳务有限公司，住所地，贵州省铜仁市德江县枫香溪龙坝村。统一社会信用代码：91520626MA6DXQJD86。

法定代表人：覃江海，董事长。

委托诉讼代理人：刘林峰，湖南浏阳河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周彩平，湖南浏阳河律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：苏州市苏网建设工程有限公司，住所地，苏州市相城区黄埭镇东桥春旺路1号。统一社会信用代码：9132050713769041XJ。

法定代表人：吴维民，董事长。

委托诉讼代理人：程普权，贵州上善律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州市苏网建设工程有限公司成都分公司，住所地，成都市武侯区郭家桥北街2号1幢1楼11号。统一社会信用代码：91510107672164155T。

代表人：徐网生，总经理。

原审被告：湄潭县文体旅游局，住所地，湄潭县湄江街道小北街。统一社会信用代码：11520328429510011R。

法定代表人：张倩，局长。

原审第三人：郭正湖，男，生于1982年12月5日，汉族，湖南省道县人，住湖南省道县。

上诉人德江鸿材建筑劳务有限公司（以下简称“鸿材公司”）、苏州市苏网建设工程有限公司（以下简称“苏网公司”）因与被上诉人苏州市苏网建设工程有限公司成都分公司（以下简称“苏网成都公司”）、湄潭县文体旅游局（以下简称“湄潭文旅局”）、第三人郭正湖建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

上诉人鸿材公司上诉请求：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初788号民事判决并依法改判：苏网公司支付工程款共计8265889.1元（其中，钢结构架体分包工程款为2733097.72元从2017年9月30日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；装饰装修款4330475.01元从2019年2月3日起按照月利率1%支付利息；劳务款项1202316.37元从2019年2月3日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率支付利息）；2、苏网公司赔偿鸿材公司停工损失1973580.48元，赔偿鸿材公司机器设备、餐具、建材等费用214521.83元；湄潭文旅局在欠付的工程款内承担连带付款责任；苏网公司自行承担鉴定费用。二、本案一、二审诉讼费由苏网公司承担。事实与理由：1、原审认定事实错误，遗漏付款主体，请求二审法院查清事实，依法予以改判。工程款部分计算和认定错误。工程款3%的税金重复扣减，认定错误。已付的28982500元中有300000元为误工费，不应计算为工程款。《建筑劳务分包合同》项下模板工程量应当依据《完成工程量对比表》、《第十期验工计价单》确定，差异工程量对应的工程款1053422.75元应予支持。涉案的机器设备、餐具、建材等被占用有充分证据证明，一审判决不予支持是错误的。停工损失是苏网公司原因造成的，并不是合同约定的“停水停电、临时待料、施工配合、设备转运、测量复核、有关部门检查等临时停工等因素引起”的，故因对方原因造成的停工损失应当予以支持。一审判决依据《建筑劳务分包合同》确定的“风险共担原则”确定三项工程同一利息计算方式是不正确的，应当根据不同合同的约定相应计算工程款项的利息。2、一审中苏网公司预交的鉴定费用应当自行承担。3、遗漏支付的工程款的义务主体。

上诉人苏网公司上诉请求：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初788号民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由鸿材公司承担。事实与理由：1、《建筑劳务分包合同》中，一审判决认定的部分事实不清。鉴定部门对涉案第十期验工计价单对应的工程款845183.24元不能认定为鸿材公司的工程价款。2、《装饰装修承包合同》中，一审判决认定的事实不清。将不该计算的项目纳入计算，导致多计算了4330475.01元。3、《钢结构架体分包合同》中，一审判决认定的事实错误。鉴定报告得出的2733097.72元是苏网公司项目部向马兰租赁站签订合同且向其支付租赁费用。4、一审判决由苏网公司承担支付费用后向郭正湖追偿，徒增当事人的诉累。

被上诉人苏网成都公司辩称，对苏网公司上诉请求没有异议，请求支持苏网公司，驳回鸿材公司的上诉请求。

原审第三人郭正湖陈述，请求法院查明事实，依法判决。

上诉人鸿材公司向一审法院起诉请求：1、要求苏网公司、苏网成都公司、湄潭文旅局、郭正湖连带支付钢结构架体工程款855364元，并从2017年6月29日起至支付止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2、要求苏网公司、苏网成都公司、湄潭文旅局、郭正湖连带支付装饰装修工程款6551555元（以鉴定为准），并从2017年9月25日起至支付止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；3、要求苏网公司、苏网成都公司、湄潭文旅局、郭正湖连带支付剩余劳务工程款1701385元（以鉴定为准）；4、要求苏网公司、苏网成都公司、湄潭文旅局、郭正湖连带赔偿停工损失6386117.50元（以鉴定为准）；5、要求苏网公司、苏网成都公司、湄潭文旅局、郭正湖连带返还侵占的钢管96925.2米、扣件61920套、顶托4799根、套筒2894个，并从2019年3月15日至返还止按28871元/月支付租金，赔偿钢筋、沙子、木板、木方、厨房餐具、机器设备等损失200000元（以鉴定为准）；6、诉讼费、保全费、保全担保费等费用由苏网公司、苏网成都公司、湄潭文旅局承担。

一审法院认定事实：鸿材公司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有营利法人资格，其经营范围包括建筑装饰装修、建设工程设计与施工、房屋建筑工程施工；被告苏网公司是登记设立的有限责任公司，具有营利法人资格，其经营范围包括各类钢结构工程的设计、制作、安装、建筑装饰装修、建设工程设计与施工、水电安装；苏网成都公司是苏网公司的分公司，是登记设立的有限责任公司分公司（自然人投资或控股），其经营范围包括承接各类钢结构工程的设计、制作、安装、室内外装饰装修业务；湄潭文旅局原名“湄潭县文体广电新闻出版局”，是湄潭县人民政府职能机构，具有机关法人资格。2016年2月15日，湄潭县人民政府与中铁一局集团桥梁工程有限公司、成都市绩橙投资管理有限公司订立《湄潭县“一场两馆”项目以融代建框架协议》，由成都市绩橙投资管理有限公司融资、中铁一局集团桥梁工程有限公司承建湄潭县“一场两馆”项目，施工过程中，各方协商一致，并于2016年8月6日签订《湄潭县“一场两馆”项目以融代建补充协议》，中铁一局集团桥梁工程有限公司将其在《湄潭县“一场两馆”项目以融代建框架协议》中的所有权利义务概括转让给了被告苏网成都公司。2016年8月8日，苏网公司授权徐网生、郭正湖以苏网公司名义办理湄潭县“一场两馆”项目的合同洽谈和签订。2016年10月以后，成都市绩橙投资管理有限公司未对湄潭县“一场两馆”项目融资。

2016年9月26日，郭正湖代表被告苏网成都公司与湄潭文旅局订立《湄潭县一场两馆建设工程施工合同》，由苏网成都公司承建湄潭县“一场两馆”项目，约定的工程范围包括体育场、足球场、游泳馆、商业广场、训练场、篮球场、网球场等的建设和装修以及配套设施。同日，苏网公司致函湄潭县兴源国有投资有限公司，认可苏网成都公司订立的《湄潭县一场两馆建设工程施工合同》，委托苏网成都公司全权负责对该工程施工、管理、结算。

2016年4月25日，鸿材公司（乙方）与苏网成都公司所设“湄潭县一场两馆项目部”（甲方）签订《建筑劳务分包合同》，就劳务分包达成协议，约定的主要内容有：1、（1）劳务分包内容：基础承台地梁土石方修整、钢筋制安、模板安拆、混凝土浇筑、基础砖模（砌砖及抹灰）、脚手架搭拆、砌筑、内外墙抹灰、构造柱（钢筋、模板制安、混凝土浇筑）等，（详见劳务分包费用单价清单表）；包工人、包钢筋、模板、砌筑、抹灰的加工设备和施工设备（不包塔吊），包木枋、模板、铁线、铁丝、周转用的对拉螺杆、蝴蝶扣、步步紧等辅料，（2）承台地梁机械开挖后进行人工修整、基坑回填夯实、余土外运至基坑边完成本项目工程的全部工作内容，（3）模板安拆、搭拆脚手架、灌注砼、捣固及养生，构件预制、运输、安装；基础砖模砌筑及抹灰等完成本项目的全部工作内容，（4）钢筋加工制作、绑扎（焊接）成型、钢筋连接，预埋件的加工制作及埋设及完成本工程项目的全部工作内容，（5）本工程的建筑砌筑、室内及外墙的抹灰全部工作内容，（6）塔吊作业，提供塔吊操作、指挥人员；2、分包工作期限375天，自2016年6月5日至2017年6月15日；2、本合同执行过程中，如遇发包人调整工期，本合同工期相应调整，乙方不得因此提出索赔；3、甲方委托驻工地的代表为郭正湖，乙方委托驻工地的代表为覃江海；甲方出具并经甲方审核程序及工地代表亲笔签名并加盖甲方项目部公章的结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据，除此之外的任何、收条、欠条、信函等文件资料，都不得作为结算、付款依据，甲方其他人员的任何签字、签认都不具有该事项最终确认的效力，乙方若持有此类文件，甲方不予认可；4、合同价款（含增值税）暂定2500万元，最终结算以《劳务分包费用单价清单表》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准；5、单价中已经包含有停水停电、临时待料、施工配合、设备转运、测量复核、有关部门检查等临时停工等所有因素可能引起的一切风险和施工队伍调遣、职工人身事故险、未单独计列的生产生活临时设施等可能发生的一切费用；6、结算时按实际完成且经监理工程师签证并发包人（业主）认可（或审计）的合格工程数量为准；7、基坑修整、回填夯实、边坡防护、基底处理以实测数量为准，其他作业项目最终以设计数量为准进行计量；8、甲方在每次结算时扣留质保金5%、履约保证金15%、农民工工资风险保证金10%，其中农民工工资风险保证金在本工程主体竣工结算后30日内按合同约定支付，履约保证金在本工程竣工结算后30日内按合同约定支付，质保金在质保期满后无质量问题，在发包人返还甲方质保金后，甲方无息返还乙方，若有质量问题，乙方负责无偿返修，如乙方拒不返修，甲方有权将质保金用于支付返修费，质保金不足支付返修费用时，由乙方补足；9、本合同项下的合同价款来源于业主对甲方的工程款支付，并取决于甲方法人的审批支付系统，如果业主未将工程款按约支付给甲方或甲方法人的审批支付系统出现故障，则根据风险共担原则，双方约定，甲方应付乙方的款项的期限做相应顺延，并不承担顺延期间的利息和违约责任；10、年终结算及主体竣工结算时支付至实际完成工程量款的80%；11、乙方撤离现场时，应按甲方要求对施工现场进行清理，做到现场和工程整洁，若甲方清理，则因此而发生的费用由乙方承担，甲方将从应付乙方的款项中扣除；12、劳务作业质量须达到甲方与业主签订的施工总承包合同约定的质量标准和国家规定的质量标准；13、甲方不按约定向乙方支付合同款额，构成违约，乙方劳务作业质量不符合约定的质量标准，该部分不予计量，乙方应向甲方支付暂定合同价10%的违约金，产生的返工、修复、罚款等一切损失由乙方承担；14、本项目工程税金由甲方代缴，按合同价款的3%在结算中扣除。

2017年5月1日，郭正湖以苏网成都公司（甲方）名义与鸿材公司（乙方）订立《装饰装修承包合同》，鸿材公司承揽苏网成都公司发包的湄潭县“一场两馆”项目的部分装饰装修工程，该合同约定的主要内容为：1、工作内容：施工图中除室内精装修外的全部涂料工程、室内地坪、看台找平、看台漆、伸缩缝处理、外墙真石漆、屋面找平、体育场内水沟、场坪、大渣层、水稳层、沥青层、不锈钢栏杆、部分零星工程，包工包料，不包税金；2、材料按04定额、人工按16定额计算，计算完后整体下浮18.48%，暂定合同总价2500万元，最终结算以《分包费用单价清单表》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量的定额计算为准；3、工程款按月支付，甲方在收到乙方上报的工程量后7日内核算并审核完成，逾期视为甲方认可乙方上报工程量；4、甲方不按约支付价款，逾期5个工作日以上须支付该笔款项月利率1%的资金占用费，乙方施工被发现质量问题，应负责重作、返修、返工等，因此产生的一切费用均由乙方承担，并赔偿损失；5、一方要求解除合同应书面告知对方，合同解除后，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同中甲方只有郭正湖签名，未加盖单位印章。

2017年5月27日，苏网成都公司职工廖勇军（甲方）与鸿材公司法定代表人覃江海（乙方）订立《钢结构架体分包合同》，约定：1、甲方将湄潭县“一场两馆”项目的所有钢结构架体支撑体系的材料、搭设、拆除（材料包括钢管、扣件、竹跳板、安全网，竹跳板铺设为钢结构焊接操作平台面）分包给乙方完成；2、搭设人工费16元/m3、材料租赁费5元/m3/月，为包干价；3、乙方每段施工完毕，以书面形式通知甲方验收，双方现场实际验收，甲方验收后出具收方量单，并由甲方有关现场负责人及项目经理、项目负责人签字认可，甲方在一周内完成相关签字手续；4、甲方施工完毕后，以书面形式通知乙方对架体进行拆除，并在甲方发出通知书之日起停止该段租赁费用计算；5、当乙方每段搭设完成当日开始计算材料租赁费，并由乙方给甲方出具租赁费计费通知书，甲方在通知书上签字认可；6、分段架体搭设完成后，甲方以3个月为期支付乙方上月完成产量的材料配件租赁费，在乙方架体搭设完成后，甲方收到乙方书面通知后10日内，甲方根据乙方所搭设的工程量支付乙方70%人工费，待甲方使用完毕后，甲方以书面形式通知乙方拆除架体，待乙方将架体拆除完成后，将剩下的余款全部付清。合同上只有廖勇军和覃江海签名，未加盖单位印章。

鸿材公司在履行上述三份合同过程中，因成都市绩橙投资管理有限公司未继续融资，业主方湄潭文旅局未按时足额向苏网成都公司、郭正湖支付进度款，苏网成都公司、郭正湖也未能按时足额向原告鸿材公司支付进度款，导致鸿材公司断断续续停工，双方发生纠纷，鸿材公司于2018年8月退出了施工。2018年11月23日，鸿材公司法定代表人覃江海在苏网成都公司制作的《劳务班组》列表上签名确认苏网成都公司支付的工程款共28482500元。2018年2月9日，覃江海、安志刚共同委托苏网成都公司唐朝懿支付租赁费83万元，委托期限至2018年3月31日。2019年2月2日，苏网成都公司向覃江海转款50万元用于支付民工工资，鸿材公司出具《承诺书》，承诺将该50万元向民工发放工资，保证不发生闹事上访。2019年2月11日，苏网成都公司职工廖莉群向覃江海转款20万元。诉讼中，鸿材公司与苏网公司、苏网成都公司一致认可双方向出租人租赁的建筑材料为同一批建筑器材。

在本案诉讼过程中，根据鸿材公司的申请，本院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司鉴定：1、本案所涉钢结构架体分包的工程量、工程款；2、鸿材公司施工的装饰装修工程量、工程款；3、鸿材公司劳务施工的工程量、工程款。鉴定结论为：1、钢结构架体分包工程的工程价款为2733097.72元，由于《钢结构架体分包合同》上双方未盖章，本次鉴定将此部分工程款列为争议项，由委托人判断使用；2、装饰装修部分工程的工程价款为4330475.01元，由于《装饰装修承包合同》上双方未盖章，本次鉴定将此部分工程款列为争议项，由委托人判断使用；3、劳务工程部分的工程价款：（1）无争议部分的工程价款为27986210.44元；（2）模板工程量根据图纸计算的数据比《完成工程量对比表》中的数据少21899.06㎡，差异工程量对应的工程价款为1053422.75元，该部分费用由委托人判断使用；（3）第十期《验工计价单》双方均未签字，相应工程价款为845183.24元，该部分费用由委托人判断使用。鸿材公司支付了鉴定费60万元。本院委托皓天评估集团有限责任公司对鸿材公司主张的停工损失、堆放在活动板房内的办公器具、工地上的机器设备、建材等现有价值进行评估，结论为：1、停工36天的损失为246697.56元（其中：人工工资189360元、钢管及配件租赁值57337.56元）；2、堆放在活动板房内的办公器具、工地上的机器设备、建材评估价值为214521.83元；3、有争议部分252天停工损失评估为1726882.92元（其中：人工工资1325520元、钢管及配件租赁值401362.92元）。鸿材公司支付了鉴定费215000元。根据被告苏网公司的申请，本院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对苏网公司所主张的“1、湄潭县体育馆的体育场天棚、墙柱面抹灰空鼓开裂；2、体育场外墙滴水宽厚不一致、摄影沟顶棚腻子层脱落；3、体育场摄影沟墙面抹灰平整度及垂直度；4、体育场看台排水沟未按照施工图纸施工，导致无法安装盖板；5、体育场伸缩缝开裂；6、体育场门窗洞口抹灰没有进行完善”进行工程质量鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具了两份鉴定报告，一份报告结论为：1、体育场天棚、墙柱面抹灰空鼓开裂；2、体育场外墙滴水宽厚不一致；3、因体育场拍摄沟墙面为弧形，无法测量其平整度，摄影沟墙面抹灰垂直度检查结果不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》的规定；4、体育场伸缩缝开裂；综上，湄潭县体育馆的体育场以上四项分项工程存在质量问题，建议委托有资质的相关单位对该体育场存在质量问题的分项工程按规范进行整改处理。另一份报告结论为：湄潭县体育馆一层天棚腻子层工程质量不符合规范要求，且存在有未施工部分，建议委托有资质的相关单位对该体育馆一层天棚腻子层存在质量问题的地方按规范进行修复处理。苏网公司支付了鉴定费210000元。鸿材公司对鉴定报告的质证意见：对贵州皓天工程造价咨询有限公司的鉴定意见认可，但应根据实际施工量计算工程款，正因存在争议才委托鉴定，争议部分应计算在内；模板工程量中的图纸数据与实际数据对比差额部分应计入工程量计算工程款，因双方对这部分工程量已经确认；第十期《验工计价单》的工程量应计入工程量计算价款，因系苏网成都公司拒不依约签字造成；对皓天评估集团有限责任公司鉴定意见的第一、第二部分认可，对第三部分不认可，鸿材公司的停工损失远大于鉴定的数据；对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的鉴定意见无异议，但鸿材公司在与苏网成都公司结算时已经对这部分工程核减了相应的工程款。苏网成都公司的质证意见：对贵州皓天工程造价咨询有限公司的鉴定意见中的钢结构架体部分的鉴定意见不认可，对装饰装修工程部分认可工程价款99万元，对模板工程量和第十期《验工计价单》的鉴定意见不认可；对皓天评估集团有限责任公司的鉴定意见不认可；对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的鉴定意见予以认可。苏网公司的质证意见：与苏网成都公司的质证意见一致。湄潭文旅局的质证意见：工程造价鉴定与被告湄潭文旅局无关；对损失部分的鉴定，因湄潭文旅局不是侵权主体，不予认可；对房屋质量鉴定意见无异议。郭正湖的质证意见：对按照图纸核算部分予以认可，只要有现场负责人签字的部分都认可，对其余部分不认可。

庭审中，鸿材公司承认存在质量问题部分的工程是其承揽施工的范围。苏网成都公司明确表示对存在质量问题部分的工程由其自行整改修复，对修复费用另行主张。

另外查明，本案郭正湖因与本案苏网公司、苏网成都公司、湄潭文旅局为湄潭县“一场两馆”建设工程施工合同发生纠纷，郭正湖作为原告，将湄潭文旅局作为被告、将苏网公司、苏网成都公司作为第三人，于2019年向遵义市中级人民法院提起诉讼，要求被告湄潭文旅局支付工程款12700万元及利息、赔偿损失4000万元、要求苏网公司承担连带责任、要求对湄潭县“一场两馆”建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。遵义市中级人民法院于2019年12月30日以（2019）黔03民初457号民事判决书作出判决：一、由湄潭文旅局在判决生效后十五日内支付郭正湖工程款53530130.6元及利息（利息以中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年9月23日起计算至付清之日止）；二、驳回郭正湖的其余诉讼请求。湄潭文旅局、苏网公司、苏网成都公司不服遵义市中级人民法院一审判决，向贵州省高级人民法院提出上诉，贵州省高级人民法院于2021年2月9日以（2020）黔民终444号民事判决书作出判决：驳回上诉，维持原判。就与本案有关的事实和行为效力，遵义市中级人民法院（2019）黔03民初457号民事判决书和贵州省高级人民法院（2020）黔民终444号民事判决书作出了如下认定：1、郭正湖系借用苏网成都公司资质、以苏网成都公司名义进行建设工程施工，是实际施工人；2、2018年11月20日，苏网公司出具声明，终止与徐网生、郭正湖在湄潭县一场两馆项目的全部委托事项，之后，郭正湖离场；3、2016年3月20日至2018年11月8日，湄潭文旅局共向湄潭县一场两馆项目部支付工程款22771.99万元（含代缴税费等）；4、苏网成都公司是钢结构工程的分包人（系从湄潭县“一场两馆”项目部分包），由廖莉群内部承包，派廖勇军（廖莉群之弟）参与管理；5、湄潭县一场两馆项目的基础和主体工程于2017年9月22日竣工并验收合格；6、苏网成都公司与湄潭文旅局于2016年9月26日签订的《湄潭县一场两馆建设工程施工合同》无效；7、该项工程对外名义上的承建人是苏网成都公司，郭正湖作为实际施工人施工期间所产生的对外债务，苏网成都公司承担后可向郭正湖追偿；8、苏网成都公司与湄潭县“一场两馆”项目部在管理和财务上相对独立；9、郭正湖退场后，业主方或承包人已引入其他施工方继续施工。

诉讼中，湄潭文旅局自认尚有2100万元工程进度款未向苏网成都公司支付，双方对工程款未进行最终结算，遵义市中级人民法院（2019）黔03民初457号民事判决未履行。各方当事人对这一事实无异议。鸿材公司对其主张的已付工程款28982500元，认为无法具体区分是支付的《建筑劳务分包合同》价款还是《装饰装修承包合同》价款或者是《钢结构架体分包合同》价款，因该工程款大部分是通过湄潭县“一场两馆”项目部账户支付，一部分是由郭正湖支付。郭正湖对这一事实无异议。但苏网成都公司认为该已付工程款28982500元中，已经包含了苏网成都公司支付的《钢结构架体分包合同》价款138万元、外架搭设费55万元，苏网公司认为其中包含了其支付的民工工资，鸿材公司对被告苏网公司、苏网成都公司的该意见不认可。

庭审中，鸿材公司自认停工期间没有向工人支付工资，也没有支付建筑材料租金，但闭庭后，鸿材公司补充提交了2018年2月9日至2019年2月3日期间向工人支付工资的名单和银行付款记录，意欲证明其停工后向工人支付了工资，产生了停工损失。苏网公司、苏网成都公司、湄潭文旅局对鸿材公司补充提交的该证据拒绝质证。

在本案审理过程中，根据鸿材公司的申请和提供的担保，本院对苏网成都公司的财产采取了保全措施。

一审法院认为：民事主体实施民事行为，应当严格依法进行，否则，其民事权益将得不到法律的充分保护。本案中，各方争议的焦点有：一、向鸿材公司支付工程款的义务主体；二、鸿材公司各项工程款的确定；三、鸿材公司的损失是否应当计算和赔偿。关于第一个争议焦点，人民法院生效判决书已经认定苏网成都公司与湄潭文旅局于2016年9月26日签订的《湄潭县一场两馆建设工程施工合同》，是本案郭正湖借用苏网成都公司资质与湄潭文旅局订立，属于无效合同，同时认定第三人郭正湖是实际施工人、湄潭县“一场两馆”项目部是相对独立的主体，结合郭正湖自认应当由其向鸿材公司支付劳务工程款的事实，由此可以确定，郭正湖违法承揽工程后，以“湄潭县一场两馆项目部”名义与鸿材公司签订《建筑劳务分包合同》。因郭正湖本身属违法承揽工程，故其向鸿材公司分包劳务工程的行为属于违法分包，双方订立的《建筑劳务分包合同》亦属无效合同。因劳务作业部分在本案中不涉及工程质量，鸿材公司有权要求比照合同的约定支付工程价款。郭正湖自认应当由其向鸿材公司支付劳务工程款，所以，鸿材公司的劳务工程款应由第三人郭正湖支付。苏网成都公司与鸿材公司于2017年5月1日订立的《装饰装修承包合同》，没有加盖苏网成都公司印章，只有第三人郭正湖签名，且生效判决书已经认定郭正湖是借用苏网成都公司承揽工程、是实际施工人，故《装饰装修承包合同》的双方是鸿材公司和郭正湖。根据前述理由，鸿材公司和郭正湖订立的《装饰装修承包合同》也属于无效合同。虽然鸿材公司装饰装修的部分工程质量不合格，但苏网公司已经自行修复，且明确表示对修复费用另行主张，应当视为修复后的工程质量合格，鸿材公司有权要求比照合同的约定支付工程价款，但支付工程款的义务主体应当是郭正湖。对于鸿材公司法定代表人覃江海与苏网成都公司职工廖勇军于2017年5月27日订立的《钢结构架体分包合同》，生效判决书认定，苏网成都公司是钢结构工程的分包人（系从湄潭县“一场两馆”项目部分包），由廖莉群内部承包，派廖勇军（廖莉群之弟）参与管理，故应当认定《钢结构架体分包合同》的双方是鸿材公司与苏网成都公司。根据前述理由，结合苏网成都公司将分包的工程再分包的事实，鸿材公司和苏网成都公司订立的《钢结构架体分包合同》也属于无效合同。由于双方对该部分工程质量不存在争议，所以，鸿材公司有权要求比照合同的约定支付工程价款，但支付工程款的义务主体应当是苏网成都公司。郭正湖借用苏网成都公司资质承揽工程，该项工程对外名义上的承建人是苏网成都公司，郭正湖作为实际施工人施工期间所产生的对外债务，苏网成都公司应予承担，在承担后可向郭正湖追偿。苏网成都公司是苏网公司的分公司，不具有独立承担民事责任的能力，其民事责任应由被告苏网公司承担。湄潭文旅局作为本案所涉工程的发包人，本在欠付苏网成都公司（含第三人郭正湖）工程款范围内，有向实际施工人直接支付相应工程款的义务，但鸿材公司在本案中不是法律意义上的实际施工人（生效判决书已经认定郭正湖是实际施工人），按照合同相对性原则，鸿材公司要求湄潭文旅局承担付款责任缺乏合同约定和法律规定，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，鸿材公司各项工程款的确定。首先《钢结构架体分包合同》价款的确定，根据鉴定意见，钢结构架体分包工程的价款为2733097.72元，虽然鉴定人认为《钢结构架体分包合同》上双方均未盖章，从而将该部分工程款列为了争议项，但是，工程量已经由双方核对确认，鉴定结论是依据合同约定的价款计算的结果。《钢结构架体分包合同》上双方虽均未盖章，但不影响对合同主体的认定，对该合同主体，本院前述已经认定系鸿材公司与苏网成都公司（其职工廖勇军代签、廖莉群内部承包），故对鉴定机构的该项鉴定意见，本院予以采纳，认定鸿材公司施工完成的《钢结构架体分包合同》价款为2733097.72元。其次，《装饰装修承包合同》价款的确定，虽然鉴定人认为《装饰装修承包合同》上苏网成都公司未盖章，从而将该部分工程款列为了争议项，但是，工程量已经由双方核对确认，鉴定结论是依据合同约定的价款计算的结果。《装饰装修承包合同》上虽然苏网成都公司未盖章，但不影响对合同主体的认定，对该合同的主体，本院前述已经认定系鸿材公司与郭正湖。鸿材公司施工的装饰装修工程虽经鉴定部分质量不合格，但苏网成都公司明确表示其已经自行修复、对修复费用另行主张，故现应当认定鸿材公司施工的装饰装修工程经修复后合格，鸿材公司有权要求比照合同的约定支付工程款，所以，本院对鉴定机构就装饰装修部分工程款的鉴定意见予以采纳，认定双方《装饰装修承包合同》价款为4330475.01元。苏网成都公司明确表示对修复费用另行主张，这是其权利，本院应予尊重。第三，对双方《建筑劳务分包合同》价款的确定，鉴定意见中双方无争议的工程价款部分27986210.44元，本院予以认定。对于有争议的部分中的“模板工程量根据图纸计算的数据比《完成工程量对比表》中的数据少21899.06平方米，差异工程量对应的工程价款为1053422.75元”的认定问题，因双方合同中有“最终结算以《劳务分包费用单价清单表》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准”、“其他作业项目最终以设计数量为准进行计量”的约定，且鉴定意见中有“无资料体现两种方案的具体部位及工程量”的说明，故本院对该争议部分的工程价款1053422.75元不予认定。对于有争议的部分中的“第十期《验工计价单》双方均未签字，相应工程价款为845183.24元”的认定问题，虽然双方合同中有“结算时按实际完成且经监理工程师签证并发包人（业主）认可（或审计）的合格工程数量为准”的约定，但该部分工程施工时间正处于双方纠纷期间，监理工程师、发包人未签字属于正常，且鉴定人进行了两次现场勘验，并经双方确认，因此，应当认定鸿材公司对这部分工程进行了实际施工，对鉴定的该部分工程款845183.24元予以认定。由此，对双方《建筑劳务分包合同》价款，本院认定为28831393.68元（无争议27986210.44元+第十期845183.24元）。按照双方《建筑劳务分包合同》中“本项目工程税金由甲方代缴，按合同价款的3%在结算中扣除”的约定，郭正湖应当支付鸿材公司《建筑劳务分包合同》价款为27966451.87元（28831393.68元×97%），另外3%的税金864941.81元（28831393.68元×3%）应由郭正湖代缴。综合前述理由，苏网成都公司应支付鸿材公司《钢结构架体分包合同》价款2733097.72元，郭正湖应当支付鸿材公司《装饰装修承包合同》价款和《建筑劳务分包合同》价款共32296926.88元（装饰装修4330475.01元+劳务价款27966451.87元）。郭正湖系借用苏网成都公司资质承揽工程，该项工程对外名义上的承建人是苏网成都公司，郭正湖作为实际施工人施工期间所产生的对外债务，苏网成都公司应予承担，在承担后可向郭正湖追偿，所以，苏网成都公司应当支付鸿材公司工程款35030024.60元（钢结构工程款2733097.72元+装饰装修4330475.01元+劳务价款27966451.87元）。苏网公司主张《装饰装修承包合同》和《建筑劳务分包合同》的施工内容重复，根据双方合同的订立时间、合同的订立主体、约定的施工范围可以看出，《装饰装修承包合同》和《建筑劳务分包合同》的施工内容并不重复，互不存在包含关系，本院对苏网公司的这一抗辩理由不予采纳。对于已付工程款数额问题，苏网公司和苏网成都公司提交的《劳务班组》，有鸿材公司法定代表人覃江海于2018年11月23日签名确认，记载的付款金额为28482500元，本院予以确认；苏网公司和苏网成都公司提交的2019年2月2日的银行交易记录《承诺书》，足以证明苏网成都公司向鸿材公司支付的500000元工程款进入了鸿材公司的银行账户，且该笔付款的时间在双方确认《劳务班组》之后，本院予以认定；苏网成都公司职工廖莉群于2019年2月11日向鸿材公司法定代表人覃江海转款200000元，鸿材公司虽表示不认可，但银行交易记录显示该款进入了覃江海银行账户，鸿材公司未举证证明廖莉群与覃江海存在其他债权债务关系，且该笔付款的时间在双方确认《劳务班组》之后，本院予以认定。至于苏网公司和苏网成都公司提交的《付款委托书》和其余部分银行交易记录，产生的时间均在双方确认《劳务班组》金额之前，不能证明未被《劳务班组》金额吸收，另一方面，苏网成都公司提交的《建筑设备材料租赁合同》、《马兰建筑工程设备租赁站租用清单》，证明苏网成都公司从2016年4月就开始与湄潭县马兰建筑工程设备租赁站存在租赁合同关系，不能排除苏网成都公司是支付自身应承担的租金的可能。对于租用建筑设备材料部分的租金，双方可待出租人主张权利时与出租人另行结算。所以，本院对苏网公司和苏网成都公司的这部分抗辩理由不予采纳。由于双方订立的合同无效，不存在违约与守约的问题，故本院对苏网公司主张计算扣减违约金的抗辩主张不予支持。据此，认定已经向鸿材公司支付的工程款数额为29182500元（《劳务班组》确认28482500元+苏网成都公司2019年2月2日转款500000元+廖莉群2019年2月11日转款200000元）。因此，现苏网成都公司共欠付（含第三人郭正湖欠付部分）鸿材公司工程款5847524.60元（总额35030024.60元-已付29182500元）。就未支付的这部分工程款，因双方都承认无法区分已付工程款部分是履行的哪个合同的付款义务，所以，鸿材公司主张已付《建筑劳务分包合同》工程款28982500元的诉讼主张不成立，本院对其这一诉讼理由不予采纳，对郭正湖主张只欠付鸿材公司《建筑劳务分包合同》工程款1701385元的抗辩主张不予支持。苏网成都公司在承担责任后可以与郭正湖另行结算追偿。如前所述，郭正湖借用苏网成都公司资质承揽工程，苏网成都公司应当对外承担债务，苏网成都公司是苏网公司的分公司，其民事责任应由苏网公司承担。遵义市中级人民法院（2019）黔03民初457号民事判决书所确定由湄潭文旅局应向本案第三人郭正湖支付的工程款53530130.6元，是以欠付苏网成都公司工程款为基础，所以，湄潭文旅局欠付苏网成都公司的工程款，包括湄潭文旅局自认（未结算）的欠付苏网成都公司的工程进度款2100万元和欠付第三人郭正湖的工程款53530130.6元。湄潭文旅局作为发包人，在欠付苏网成都公司工程款（含欠付郭正湖的工程款）范围内，有向事实上的实际施工人鸿材公司直接支付相应工程款的义务。对于鸿材公司主张的债务利息，由于无法区分已支付工程款部分所对应履行的合同或者比例，故应以所有合同中最后一期义务履行时间开始计算。双方《建筑劳务分包合同》约定了“本合同项下的合同价款来源于业主对甲方的工程款支付，并取决于甲方法人的审批支付系统，如果业主未将工程款按约支付给甲方或甲方法人的审批支付系统出现故障，则根据风险共担原则，双方约定，甲方应付乙方的款项的期限做相应顺延，并不承担顺延期间的利息和违约责任”，现业主尚欠付苏网成都公司数额巨大的工程款，故鸿材公司主张的债务利息应从遵义市中级人民法院（2019）黔03民初457号民事判决书所确定的履行期限（判决生效后15日）开始计算，湄潭文旅局于2021年2月20日收到贵州省高级人民法院（2020）黔民终444号民事判决书，鸿材公司主张的债务利息应从2021年3月7日开始计算，这才符合双方“风险共担原则”的约定。

关于第三个争议焦点，鸿材公司的损失是否应当计算和赔偿的问题。双方《建筑劳务分包合同》约定了“单价中已经包含有停水停电、临时待料、施工配合、设备转运、测量复核、有关部门检查等临时停工等所有因素可能引起的一切风险和施工队伍调遣、职工人身事故险、未单独计列的生产生活临时设施等可能发生的一切费用”，证明鸿材公司在订立合同时就已经知道存在停工的风险，并将该风险体现在了合同单价之中。鸿材公司虽然有权要求比照无效合同支付工程价款，但不应只比照合同行使权利而不比照合同履行义务。同时，庭审中，鸿材公司自认停工期间没有向工人支付工资，也没有支付建筑材料租金，但闭庭后又提交证据意欲证明其停工后向工人支付了工资，产生了停工损失，鸿材公司的主张互相矛盾。而且，鸿材公司庭后提供的证据对本案的判决结果不是具有直接影响的证据，虽然苏网公司、苏网成都公司、湄潭文旅局拒绝质证，但鸿材公司提供的该证据只能证明其向工人支付了工资，存在系根据《承诺书》向工人支付停工前欠付的工资的可能，不能证明支付的系停工期间的工人工资。因此，本院对鸿材公司要求赔偿停工损失的诉讼请求不予支持。鸿材公司要求苏网公司、苏网成都公司返还租赁物钢管、扣件等并支付租金，但鸿材公司同时认可与苏网成都公司向出租人租赁的建筑设备材料是同一租赁物，说明苏网成都公司已经另行与出租人形成了租赁合同关系，有权主张返还租赁物的主体是出租人，不是鸿材公司，所以，本院对鸿材公司的该项诉讼请求不予支持。鸿材公司要求苏网公司、苏网成都公司赔偿侵占建材、餐具、机器设备等损失，未举证证明苏网公司、苏网成都公司占有了上述财物且拒不返还，鸿材公司提供的视频资料（光盘），仅能证明苏网成都公司不许可鸿材公司拆除用钢管搭设的脚手架，但苏网成都公司对该钢管（建筑材料设备）与出租人也有租赁合同，现有证据证明苏网成都公司有权使用。所以，本院对鸿材公司的该部分诉讼请求不予支持。鸿材公司要求苏网公司、苏网成都公司、湄潭文旅局、郭正湖承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，苏网公司应当支付所欠鸿材公司的工程款5847524.60元，并从2021年3月7日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率计算支付利息。鸿材公司对其其余诉讼请求举证不足，本院不予支持。引起双方民事争议的法律事实产生于民法典施行前，应适用当时的法律规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限苏网公司在本判决生效后十日内支付所欠鸿材公司工程款人民币5847524.60元，并从2021年3月7日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算支付利息。二、驳回鸿材公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119066元（原告德江鸿材建筑劳务有限公司已预交59533元），由鸿材公司负担74066元，由苏网公司负担45000元，鸿材公司预付的鉴定费815000元，由鸿材公司负担215000元，由苏网公司负担600000元，苏网公司预付的鉴定费210000元，由鸿材公司负担，财产保全申请费5000元，由苏网公司负担。

本院在二审中查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，2019年3月18日，德江鸿材建筑劳务有限公司变更企业名称为贵州鸿材建筑劳务有限公司。

本院认为，根据双方当事人的诉辩及理由，本案的二审焦点为：涉案的工程款为多少；涉案的停工费用是否应予支持；涉案工程款的支付主体；涉案鉴定费用210000元如何承担。

关于第一个焦点问题。本案的工程款涉及三个合同工程项目。本案双方当事人对三个工程项目对应的工程款未能达成一致，原审法院依照法律程序委托司法鉴定机构对争议项目工程款进行审计鉴定。经审计鉴定，1、钢结构架体分包工程的工程价款为2733097.72元；2、装饰装修部分工程的工程价款为4330475.01元；3、劳务工程部分的工程价款：（1）无争议部分的工程价款为27986210.44元；（2）模板工程量根据图纸计算的数据比《完成工程量对比表》中的数据少21899.06㎡，差异工程量对应的工程价款为1053422.75元；（3）第十期《验工计价单》对应工程价款为845183.24元。对于劳务工程中模板工程量差异1053422.75元，因双方合同中有“最终结算以《劳务分包费用单价清单表》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准”、“其他作业项目最终以设计数量为准进行计量”的约定，且无证据证明两种方案的具体部位及工程量，故原审法院对该争议部分的工程价款1053422.75元不予认定并无明显不当，本院予以维持。对于第十期《验工计价单》工程价款为845183.24元的认定问题，虽然双方合同中有“结算时按实际完成且经监理工程师签证并发包人（业主）认可（或审计）的合格工程数量为准”的约定，但该部分工程经鉴定人两次现场勘验确认该工程量实际存在，原审法院采纳该部分鉴定工程款845183.24元并无不当且苏网公司并未提供证据对其反驳予以证明，故本院维持原审法院该项认定。苏网公司在原审中提出对于劳务费用3%的税金在工程款中予以扣减，依据《建筑劳务分包合同》关于税金的约定，原审法院在计算最终劳务费用时一并计算扣减并未不当。综上，原审法院认定的涉案工程总款为35030024.60元并无不当，本院予以维持。

关于第二个焦点问题。原审庭审中，鸿材公司自认停工期间没有向工人支付工资，也没有支付建筑材料租金，即并未产生提供损失。虽后又提交证据意欲证明其停工期间产生了损失，但与其在庭审中的主张互相矛盾。而且，其提交的证据并不能直接证明支付的工资系停工期间的工人工资，故原审对鸿材公司主张的停工损失不予认定并无不当，本院予以维持。

关于第三个焦点问题。郭正湖借用苏网成都公司资质，以苏网成都公司名义与鸿材公司签订涉案合同，涉案工程对外名义上的承建人是苏网成都公司，郭正湖作为实际施工人在施工期间所产生的对外债务，苏网成都公司应予以承担，在承担后可向郭正湖追偿。苏网成都公司是苏网公司的分公司，不具有独立承担民事责任的能力，其民事责任依法应由苏网公司承担。依照法律规定，湄潭文旅局作为本案所涉工程的发包人，在欠付工程款范围内，有向实际施工人郭正湖直接支付相应工程款的义务。鸿材公司在本案中不是法律意义上的实际施工人（生效判决书已经认定郭正湖是实际施工人），按照合同相对性原则，鸿材公司要求湄潭文旅局承担连带责任缺乏事实和法律依据。故原审法院判决苏网公司作为本案的责任主体向鸿材公司支付涉案工程款具有事实和法律依据，本院予以维持。

关于第四个焦点问题。原审法院依据鸿材公司、苏网公司双方的举证责任和对鉴定结论的采信程度，判决苏网公司预付的210000元鉴定费，由鸿材公司负担并无不当，且鸿材公司并未就该上诉主张提供充分证据予以证明，本院对鸿材公司的该上诉主张予以支持，予以驳回。

综上所述，上诉人鸿材公司、苏网公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费171,799元，由上诉人德江鸿材建筑劳务有限公司负担119,066元，由上诉人苏州市苏网建设工程有限公司公司负担52,733元。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　陈　娜

审 判 员　胡晓波

二〇二一年九月一日

法官助理　张辉云

书 记 员　杨　涛