某某某某与重庆新绿水电建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市巫溪县人民法院

民事判决书

(2017)渝0238民初3148号

原告:段绪堤,男,1965年7月18日出生,住重庆市巫溪县。

委托诉讼代理人：童清阶，湖北君涛律师事务所律师。

原告:余祥海,男,1972年12月25日出生,住重庆市巫溪县。

委托诉讼代理人：童清阶，湖北君涛律师事务所律师。

被告:重庆新绿水电建设有限责任公司,住所地重庆市开州区文峰南山东路南山桥以南,统一社会信用代码91500234709481358D。

法定代表人：牟维术，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，重庆浩志律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，重庆浩志律师事务所律师。

被告:巫溪县远大水利电力产业有限责任公司,住所地巫溪县柏杨街道柏杨北路108号,统一社会信用代码91500238747454975C。

法定代表人：黄实，系该公司董事长。

委托诉讼代理人:冉龙柱，重庆峡郡律师事务所律师。

委托诉讼代理人:***，重庆峡郡律师事务所律师。

第三人:巫溪县潆河水利水电开发有限责任公司,住所地重庆市巫溪县城厢镇解放街83号，统一社会信用代码9150023876889054M。

法定代表人：**，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，重庆恒泽律师事务所律师。

原告段绪堤、***与重庆新绿水电建设有限责任公司（以下简称新绿公司）、巫溪县远大水利电力产业有限责任公司（以下简称远大电力）、第三人巫溪县潆河水利水电开发有限责任公司（以下简称潆河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月25日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告段绪堤、***及其委托诉讼代理人童清阶，被告新绿公司的委托诉讼代理人***、***，被告远大电力的委托诉讼代理人***、***，第三人潆河水利公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告段绪****向本院提出诉讼请求：一、依法判令二被告赔偿原告工程机械停工损失956720元[(220元/小时(8小时(787天-油耗费36元/小时(8小时(787天-人工工资150元/天(787天-保养费3219元/三个月(26次(，第三人承担连带责任；二、依法判令二被告赔偿原告挖掘机本身锈损修复费用26780元，第三人承担连带责任；三、依法判令二被告支付原告看守材料及挖掘机人工工资70400元（22个月(3200元/月），第三人承担连带责任；四、本案诉讼费用及其他费用由二被告承担。在庭审过程中，原告将第一项诉讼请求停工损失费的期间明确为2015年9月11日至2017年9月18日。事实和理由：被告远大电力将其所有的巫溪县土城二级电站增效改造工程整体发包给被告新绿公司，2013年4月4日新绿公司与原告签订《工程承包合同》，将其中1400米的渠道工程分包给原告施工。1400米的渠道工程完工后，新绿公司又让二原告去做取水口的工程，约定252元立方，未签订书面合同。取水口工程完成大半后，2015年9月7日，挖掘机随着工程的进度上升到16.3米的悬崖顶上，距取水口还有14米的距离，因远大电力与第三人发生水事纠纷，导致无法施工，原告的挖掘机及远大公司的部分施工材料也无法退场，原告多次找二被告，远大公司在2015年9月11日答复原告“最多个把月时间，闲置期间的营运损失按每月2万元计价赔偿，另外看守人员一名，按每月3200元给付工资”。2016年1月，远大电力提出施救方案，因无法施展大型吊车而放弃。2016年1月28日，远大公司项目监管***代表公司出具一份因水事纠纷造成原告挖掘机闲置的时间及挖掘机看守人员一名的情况说明。2017年6月8日，二被告和土城乡人民政府安监办、土城乡公安派出所及二原告在场的情况下，远大电公司作出挖掘机闲置的书面说明。2017年11月2日，远大公司向新绿公司作出《工程现场书面指示》，2017年11月4日远大公司发出《远大公司书面通知》，通知原告挖掘机可以退场，原告挖掘机当天退场。

原告认为，远大公司将工程发包给新绿公司，新绿公司将部分工程分包给原告，二被告都有义务提供条件让原告的工程机械在工程完工后安全退场，但二被告未提供条件让原告的挖掘机安全退场，故二被告应该承担责任。又因远大公司与第三人潆河公司水事纠纷行为致使原告的挖掘机无法退场，第三人也应该承担责任，遂向法院提起诉讼。

被告新绿公司辩称，1、原告起诉的法律关系不清；2、新绿公司将取水口工程承包给了段绪堤是事实，本案因第三人潆河公司与远大公司的水事纠纷导致挖掘机无法退场，应与新绿公司无关；3、原告与新绿公司签订的承包合同属违法分包，应为无效，该工程未经验收合格，目前主张赔偿不符合法律规定；4、即便应该赔偿原告的损失，也只能按机械台班费赔偿，也不应由新绿公司赔偿。机械设备的维修是原告自己提供的工具，其维修费不应得到支持，看守工资也应当提供劳务发票；5、原告有放任损失扩大的行为。总之，原告与新绿公司的合同无效，新绿公司不应当承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。

被告远大公司辩称，1、被告远大公司将土城二级电站增效扩容工程发包给新绿公司是事实；2、原告与新绿公司是无效合同，无效施工合同不存在违约。3、即便应承担责任，也不应由远大电力担责任，原告与远大并没有直接的法律关系，远大电力与新绿的合同审批的是搅拌机而非挖掘机；鉴定机构不应作出两个鉴定结论，本案没有租赁关系。假如法院认定无效合同也要赔偿，损失的限度最多按机械台班费算。支付了台班费还要求维修费、照看费，没有这种算法。请求驳回原告的诉讼请求。

第三人潆河公司陈述认为，1、原告要求第三人潆河公司承担边带责任应有法律明确规定，法无规定的，不承担连带责任；2、原告与被告新绿公司所签订的分包协议以及口头分包协议应为无效，原告无权主张停工损失赔偿；3、即便原告诉讼事实理由是真实的，其停工损失也应自行承担；4、原告所举示证据显示，其购买挖掘机货款总额仅33.8万元，与其所申请的损失赔偿悬殊甚远，严重偏离了物体本身的财产价值，违背了合同的公平性原则，也不应得到支持；5、即便原告以侵权另行起诉，根据原告在其《民事起诉状》中陈述：“又因被告二与第三人的水事纠纷行为致使原告的挖掘机无法退场，故被告二、第三人也应该承担责任。”对原告此说，可看出，第三人不存在对原告和其他任何人侵权的事实和理由，因而也不应承担侵权责任。

经审理查明：2012年12月25日远大电力与新绿公司签订《巫溪县土城电增效扩容改造工程》施工合同，远大电力将该改造工程发包给新绿公司承建。2013年4月20日段绪堤、***购买夏工XG806挖掘机一台，价格为338000元。2014年4月4日新绿公司将该项目明渠四段工程分包给自然人***，并签订了《工程承包合同》该合同没有加盖新绿公司公章，只有***的签名，在庭审中新绿公司认可该行为系公司行为，***系项目负责人，***亦是实际施工人。段绪堤、***在完成明渠工程后，新绿公司又让***、***去做取水口的工程，未签订书面合同。2015年9月7日，取水口工程做到大半时，因远大电力与潆河公司发生水事纠纷，即：潆河公司的出水口为远大电力的取水口，原告若要继续施工，潆河公司须停止发电排水。因远大电力与潆河公司未能达成协议，导致***、***停工，且因作业面不具备挖掘机退场条件，挖掘机从2015年9月11日开始闲置，2017年9月18日远大电力与潆河公司借水工程达成合作事宜备忘录。2017年11月4日远大电力土城电站技改工程管理处发出书面通知：“经土城电站工程处研究决定，现通知施工方***、***将取水口处挖掘机于2017年11月4日以具备退场条件，必须在14：00之前撤出施工现场。之前造成的损失等待法院下发责任认定书。如果不退场所造成的后果自行处理”。***、余祥海于当日将挖掘机退场。停工期间，段绪堤、余祥海向新绿公司、远大电力主张权利未果，曾以租赁关系、侵权纠纷向本院提起诉讼。

本案在审理过程中，***、***向本院提出鉴定申请，要求对型号为XG806挖掘机在2015年9月11日至2017年9月18日期间的营运损失进行鉴定，本院予以准许。各方当事人要求由本院指定鉴定机构进行鉴定，重庆宏发告咨询有限公司于2018年8月15日作出鉴定意见：一、按照《重庆市建设工程费用定额》中关于停、窝工费用的相关规定按机械台班费的60%计算挖掘机闲置费为109433.***元；二、按照目前XG806挖掘机市场租赁价格20000元/月，挖掘机租金为480000元。

上述事实有原告举示的工程承包合同、民事判决书、工程机械买卖合同、情况说明、照片、远大公司书面通知、光盘、收款收据、索赔申请，被告新绿公司举示的承包合同、重庆市财政局文件，第三人举示的《联合开发利用和平乡水电资源协议》、《合作事宜备忘录》，以及本院查看现场拍摄的照片，鉴定意见书在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案系建设施工过程产生的停工问题，其争议焦点在于：一是原告主张的损失如何界定；二是损失该不该赔偿；三是责任谁承担。

关于第一个问题，本案的基础法律是建设施工合同纠纷，原告与被告新绿公司不存在租赁合同关系，故对挖掘机营运损失应按《重庆市建设工程费用定额》的规定计算停置费；对于原告主张的维修费，原告只是向法院提交了收款收据，而未举示正式的发票，且维修是机械设备所有人的义务，故本院不予支持；对于原告主张的设备照看费用，同理亦不予支持。

关于第二个问题，新绿公司将所承包的工程分包给不具有建筑资质的自然人，无论是否签订合同，均系无效。但该承包合同无效，并不必然导致停工损失费也不予以支持，且原告的停工损失是客观存在的，故原告的机械设备停置费应当得到赔偿。

关于第三个问题，造成停工的原因是远力电力与潆河公司借水问题所致，但原告与远大电力或潆河公司并无直接的法律关系，故原告不能直接向远大电力主张权利，潆河公司也不应承担连带责任，连带责任的承担一是基于约定，二是法定，显然在本案中均不具备上述情形。在工程停工后，作为合同的相对方新绿公司应积极协助原告的挖掘机及时退场，应承担机械设备停置的主要责任，原告在明知长时间停工情况下，也应想方设法避免损失的扩大，也应承担相应的责任。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十二条之规定，判决如下：

一、被告重庆新绿水电建设有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告段绪堤、余祥海挖掘机停置费90000元；

二、驳回原告段绪堤、余祥海的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费14215.10元，鉴定费5000元，由被告重庆新绿水电建设有限责任公司负担16000元，由原告段旭堤、***负担3215.10元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

审判长***

审判员***

人民陪审员***

二〇一八年八月三十日

书记员***