大连渤海建筑集团有限公司与大连大正环保工程设备有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）大民二终字第00147号

上诉人（原审原告）：大连渤海建筑集团有限公司，住所地大连市甘井子区红旗东路299号。

法定代表人：王臻家，该公司总经理。

委托代理人：刘陆璐，北京市华泰律师事务所大连分所律师。

委托代理人：刘志刚，男，1976年1月25日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）：大连大正环保工程设备有限公司，住所地大连市旅顺口区三涧堡街道许家窑村。

法定代表人：徐鸿国。

原审原告大连渤海建筑集团有限公司（以下简称渤海公司）与原审被告大连大正环保工程设备有限公司（以下简称大正公司）建设工程合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院作出（2014）旅民初字第2245号民事判决，原审原告渤海公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人渤海公司的委托代理人刘陆璐、刘志刚到庭参加诉讼。被上诉人大正公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告渤海公司一审诉称：2005年4月18日，原告所属兆达分公司与被告就其单位三涧堡船体分段生产基地码头土石方施工工程，签订了《协作合同书》，双方约定原告为被告施工的工程总量为40万立方米，（包括：炸方、倒运、回填及场地平整等）每立方米单价为12.3元。2005年4月21日原告正式开始施工，当原告完成工程量达10万立方米时，即在2005年5月21日，被告突然单方面决定降低施工工程单价，在遭到原告拒绝的情况下，被告擅自单方面解除了双方的合同，并将余下的30万立方米的施工工程另行发包给他人施工。事发后，原告一直要求被告支付已经完成的土石方工程款，但是被告均以种种借口为由拒绝履行付款义务，故诉至法院，请求判令被告支付所欠工程款本金1，230，000元及利息1，017，625.17元，同时由被告承担本案诉讼费。

被告大正公司一审未到庭，亦未提出书面答辩意见。

一审法院审理查明：2005年4月18日，大连渤海建筑集团有限公司兆达分公司同被告大连大正环保设备有限公司签订《协作合同书》，该协议书约定：因大正公司船体分段生产基地码头工程的施工需要，大正环保工程设备有限公司，将本工程的土石方炸方回填任务工程承包给渤海集团兆达分公司施工，双方协商共同认可单价为12.30元／立方米（包括炸方、倒运、回填及场地平整）；付款方式：进场后在完成六万方以后，每完成叁万方结算一次，并按65%支付工程款，待工程全部完工后，按所完成的全部工作量的85%支付，剩余15%将在一年内全部付清。

同时查明，庭审中原告自述已完成案涉工程的10万立方米，后因被告单方降低施工工程单价，因其不同意，被告便找他人施工，故其撤出工地。同时提供案外人姜日滨、方恒正向原告出具的《证明材料》、原告公司经理刘裕丰与案外人姜日滨的电话录音、（2008）旅民初字第88号案件对案外人姜日滨的询问笔录、（2010）旅民初字第1411号案件庭审笔录、（2012）旅民初字第1209号民事裁定书、（2013）旅民初字第1790号民事判决书、（2014）大民二终字第00266号民事判决书、（2013）旅民初字第1790号案件大连北城爆破公司工程师李吉强的证词及证人田有江证人证言予以证明大连渤海建筑集团有限公司兆达分公司为被告大连大正环保设备有限公司船体分段生产基地码头工程进行施工。另查，案涉工程目前已使用。

一审法院认为：大连渤海建筑集团有限公司兆达分公司系原告大连渤海建筑集团有限公司的分支机构，故由原告对外承担民事主体资格主体适格。从原告向法庭提供的证据可证明，原告确实为被告的船体分段生产基地码头工程进行了施工，而原告主张其已完成案涉工程的工程量达10万立方米，被告应按照约定的每立方米单价为12.3元向其支付工程款1，230，000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，原告称其已完成案涉工程的工程量达10万立方米，但无证据予以证明，同时原告向法庭提供的一系列证据亦不能组成完整的证据链证明原告为被告已施工10万立方米工程。而原告申请证人田有江出作证时，该证人明确陈述不知原告具体为被告施工多少，亦不清楚双方之间是否结算，同时被告仍欠其工程款。故一审法院认为该证人不能证明被告尚欠原告工程款1，230，000元。

综上所述，大连市旅顺口区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告大连渤海建筑集团有限公司的诉讼请求。案件受理费24，876元，减半收取12，438元，其他诉讼费用100元，共计12，538元，由原告负担。

渤海公司的上诉理由及请求是：原审判决虽然查明了上诉人确实为被上诉人的船体分段生产基地码头土石方炸方回填工程进行了施工，但在被上诉人没有向上诉人支付任何工程款的情况下，免除了被上诉人支付工程款的义务。案涉船体分段生产基地码头土石方施工工程已经竣工，被上诉人已经在案涉工程基础上建造码头投入使用，故对上诉人实际施工量与《协议合作书》不符的举证责任应当由被上诉人承担。根据最高院司法解释的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案被上诉人没有对上诉人的施工量进行审核、验收，如今案涉工程已经实际使用，应当视为被上诉人对上诉人主张的工程施工量予以认可。被上诉人在原审审理过程中，经法庭合法送达后拒绝出庭，不作答辩，放弃质证权利，应当视为对上诉人主张事实的认可。案涉工程的施工代表姜日滨本人亲口承认上诉人实际施工的工程量不低于8万立方米。虽然由于施工中书面的签证文件在被上诉人处保存，上诉人无法提供，但上诉人提供的其他数据足以证明实际发生的工程量为10万方。本案中，上诉人提供的被上诉人施工代表姜日滨的录音资料、（2008）旅民初字第88号案件对姜日滨的询问笔录、工程师李吉强、证人田有江的证人证言等证据足以证明上诉人已完成案涉工程的工程量为10万立方米。需要强调的是，上诉人作为原告提出主张后，被上诉人没有抗辩所以就没有所谓的争议事实，原审判决在被告没有进行抗辩、没有争议的情况下，免除了被上诉人支付工程款的责任。故请求：1.撤销大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第2245号民事判决书，依法判决被上诉人支付上诉人所欠工程款本金123万元及利息1，017，625.17元；2.判令一、二审的诉讼费由被上诉人承担。

大正公司二审未到庭亦未提交书面答辩意见。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院补充查明：二审中，渤海公司申请证人王奎敏、于晓光、王永政、李全堂出庭作证，拟证明渤海公司实际施工的工程量。证人王奎敏、于晓光、王永政、李全堂均为渤海公司雇佣的车辆司机，证人出庭分别就其为渤海公司拉运土石方的车辆台次进行了陈述。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，渤海公司应就其诉请的工程款所依据的事实提供证据并承担相应的举证责任。现渤海公司主张，其实际施工了10万立方米工程量，并要求按照合同约定的单价计付123万元工程款，那么，渤海公司即应当就其主张施工的10万立方米工程量提供相应证据。而渤海公司在本案中提交的证据，均没有记载经发包方大正公司确认的工程量，无法直接确认渤海公司主张已施工的工程量。二审中，渤海公司虽申请证人出庭作证，但证人均系渤海公司雇佣的相关施工人员，与渤海公司存在雇佣关系并由渤海公司为其结算工程款，证人与渤海公司之间存在一定的利害关系，因此，渤海公司提交的证人证言不能单独作为认定本案事实的依据。况且，证人出庭作证时均陈述不了解工程发包方的具体情况，也没有见过发包方的管理人员，工程量的发生均是由渤海公司自行记载确认，证人对与本案相关的事实并不具体了解。事实上，渤海公司在上诉状中陈述“施工中书面的签证文件在被上诉人处保存”，说明渤海公司亦自认案涉工程施工过程中应存在经大正公司确认的签证文件，而通常情况下，工程签证单应经发包方确认后交由施工方即由渤海公司保管，本案在渤海公司未提供证据证明大正公司持有签证文件无正当理由拒不提供的情况下，不能推定渤海公司的该上诉主张成立。大正公司虽未到庭参加诉讼，但渤海公司对其诉请所依据的基础事实应承担的举证责任并不因此发生转移，渤海公司仍应依法进行举证。综合以上事实和理由，本院认为，渤海公司提供的现有证据尚不足以形成完整的证据链条，不足以证明渤海公司关于实际施工10万立方米工程量的事实主张，故原审认定应由渤海公司自行承担举证不能的法律后果，对其要求支付123万元工程款及利息的诉请未予支持并无不当之处，本院对此亦予以维持。渤海公司的上诉理由事实依据不足，本院不能予以采纳。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24，876元（上诉人预交），由上诉人大连渤海建筑集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宫黎明

审　判　员　　王　鹏

代理审判员　　季　烨

二〇一五年三月九日

书　记　员　　耿　艳