江苏恒龙装饰工程有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁02民终2677号

上诉人江苏恒龙装饰工程有限公司（以下简称江苏恒龙公司）因与被上诉人**、原审被告中国人民解放军92038部队（以下简称92038部队）、原审第三人陈慧建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人江苏恒龙公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项、维持第二项，依法改判江苏恒龙公司支付**工程款381，817.19元或发回重审。2.本案诉讼费、上诉费由**承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院依据**与陈慧的微信聊天记录认定**施工的涉案工程造价为70万元，但涉案微信聊天是**起诉后，陈慧基于促成调解对给付对方数额作出的让步，并不是对涉案工程造价的确认，不能作为认定涉案工程造价的依据。一审中，江苏恒龙公司提交了与**签订的关于涉案工程的“班组劳务协议”，该协议就涉案工程量及单价和总价的约定均是双方真实意思表示，一审法院认定**与陈慧调解过程中协商的额数是对双方“班组劳务协议”的变更，但从双方沟通可以看出，陈慧基于**撤诉给出调解数额，但并未最终达成一致，也未签订任何协议。二、一审法院程序违法。**否认履行了“施工班组劳务协议书”，则是否认进行了施工，其索要涉案工程款即无事实与法律依据。一审法院认定**对涉案工程进行了施工并支持**工程款的诉求，属于事实不清。三、一审中**起诉的金额系按照江苏恒龙公司与92038部队签订的合同金额为依据，庭审结束后，**变更诉讼请求，一审法院并未告知江苏恒龙公司，也未经江苏恒龙公司认可与质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，属于程序违法。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判。

**答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、原审判决认定工程造价事实清楚，于法有据，江苏恒龙公司断章取义，偷换概念。原审判决认定工程造价系依据**与92038部队出具的《工程竣工验收证明书》，并非依据双方的微信记录，江苏恒龙公司认可该证明书，且承认涉案工程全部是**完成，**系涉案工程的实际施工人，微信记录起到的作用只是佐证江苏恒龙公司应当支付**的工程款。且本案江苏恒龙公司承认涉案工程经过了招投标程序。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”二、**与江苏恒龙公司之间并无任何相关协议。《施工班组劳务协议书》双方当事人为陈慧及**，内容与江苏恒龙公司没有任何关联，陈慧在没有授权委托且早于92038部队与江苏恒龙公司签订施工合同的情况下，无权以个人名义与**作任何约定。**实际完成工程超过《施工班组劳务协议书》约定，将92038部队与江苏恒龙公司之间的《建设工程施工合同》全部工程完成。原审中**未变更诉讼请求，**向法院表明的是因临近年底，本人资金压力大，故依据部队出具的结算书为基础，接受双方商谈的70万元，但也明确向法院表示全部涉案工程均是**完成，是给法院参考，不构成诉讼请求的变更，法院也是以部队结算书判决的。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。

本案中，江苏恒龙公司将从92038部队承包的涉案工程交由**施工，工程结束后，江苏恒龙公司与92038部队共同出具的《工程竣工验收证明书》明确载明合同造价为785，380.08元，因江苏恒龙公司无证据证明其施工了该造价范围内的部分工程，故一审判决依此证据认定**建设投资的涉案工程造价数额，并无不当。**在一审中自愿放弃部分工程款，仅主张70万元，系自行处分权利，一审判决判令江苏恒龙公司支付**工程款70万元，正确。江苏恒龙公司主张一审法院依据陈慧与**在微信聊天记录中的让步作为定案依据，系自身理解错误，其二审提交的证据本院不予采信，其主张一审程序违法，理由不成立，本院不予采纳。 综上，江苏恒龙公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12314元，由上诉人江苏恒龙装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　王　　　　　　　　　　楷 审判员　潘　　　　 红　　　　 燕 审判员　left177800李丽

书记员　孔　　　　　　　　　　怡 书记员　吴　　　　 苗　　　　 苗 书记员　庞　　　　 连　　　　 捷