某某、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民事判决书

（2019）鄂05民终442号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年3月12日出生，汉族，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：**，湖北楚贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，湖北楚贤（点军）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1966年10月19日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。

委托诉讼代理人：薛硕，湖北前锋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***（***之子），男，1988年10月8日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。

被上诉人（原审被告）：武汉市黑马建工集团有限公司,住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街汉南大道358号。统一社会信用代码91420113751811437R（3-1）。

法定代表人：汪小黑，公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1982年4月19日出生，汉族，该公司员工，住武汉市汉南区。

上诉人***因与被上诉人***、武汉市黑马建工集团有限公司（以下简称黑马公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2018）鄂0591民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年1月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

上诉人***的上诉请求:1、依法撤销湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2018）鄂0591民初747号民事判决书；2、依法驳回被上诉人***的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、***在（2013）鄂西陵民初字第2667号案件中自认其在本案中所主张的宜昌市强制隔离戒毒项目部材料款已全部结清。即使货款未结清，在上诉人和黑马公司均未认可供货清单和货物价格情形下，一审法院认定***尚欠***货款840535.04元没有事实和法律依据。2、一审判决认定湖北巨星建设工程有限公司共欠***货款1820141.99元没有事实和法律依据。该笔1820141.99元货款实际是***在湖北省宜昌市西陵区人民法院起诉湖北巨星建设工程有限公司时单方确定的数额，***未提供任何关于湖北巨星建设工程有限公司拖欠其货款及实际供货数量的证据，在该案一审庭审中武汉市黑马建工集团公司对该笔货款的数额也予以了否认。且***起诉湖北巨星建设工程有限公司的案件系***自行撤诉结案，湖北省宜昌市西陵区人民法院并未对该案件涉及的供货数额及货款等事实予以确认。3、本案争议的是***为黑马公司承建宜昌市强制隔离戒毒项目钢材货款结算的问题，并非湖北巨星建设工程有限公司承建三峡大学项目钢材款货款结算的问题，***在起诉湖北巨星建设工程有限公司案件中自认收到货款1050000元（后该案撤诉），并在本案一审庭审过程中也认可了上述事实。也即***实际认可了三峡大学项目部货款应为1050000元的事实。***实际支付的1850000元中除了三峡大学项目部货款1050000元外的其他款项应视为支付宜昌市强制隔离戒毒项目的货款，加上***于2011年10月21日向***支付的400000货款，***与***之间关于宜昌市强制隔离戒毒项目的货款已全部结清。4、2011年7月10日的送货清单系***伪造。该份送货清单载明的签收人为“***”，而2011年9月19日、9月25日、10月17日的签收人为“袁林”、“贺芳成”。袁林、贺芳成系***及黑马公司认可的收货单位签收人，***既非黑马公司的员工也非***指定的收货人，从形式上判断，2011年7月10日的送货清单应为***伪造，不能认定其向***或黑马公司提供了货物。关于2011年9月19日、9月25日、10月17日的送货单从单据制式还是单据编号上与其他的送货清单有明显差异，是因该三笔货物均为案外人***供货，而非***供货。对账明细单系***单方制作，且只有“**”的签字，没有***或武汉市黑马建工集团有限公司的签字确认，不足以证实对账的真实性。一审法院依据对账单认定***向宜昌市强制隔离戒毒项目供货1270393.05元错误。5、***实际系黑马公司在宜昌市强制隔离戒毒项目的现场负责人，一审判决认定***为该公司的挂靠人明显与事实不符。黑马公司在一审庭审过程中明确确认***是该公司的项目经理，却又在庭后出具书面《情况说明》否认***项目经理的身份，不仅违反了民法中的“禁反言”规则，且因《情况说明》未经法庭质证不能作为证据采信。6、一审法院在能够通过电话联系***直接送达诉讼文书的情形下，采取通过人民法院报公告向***送达起诉状、证据材料、开庭传票等诉讼文书明显违反法律规定，侵犯了***的实体权利，导致***未能参加一审庭审并无法就诉讼时效提出抗辩，损害了***的实体权利。综上，***主张***欠款没有事实和法律依据，且明显超过诉讼时效，请求二审法院改判驳回***的全部诉讼请求。

被上诉人***辩称，1、对***上诉主张已付清货款不予认可。湖北省宜昌市西陵区人民法院审理的（2013）鄂西陵民初字第2667号案件中，湖北巨星建设工程有限公司公司当庭举证已经付清了所有钢材货款，***才撤回起诉。另外，因***是湖北巨星建设工程有限公司在三峡大学项目的实际施工人，三峡大学项目与宜昌市强制隔离戒毒项目的钢材款均是以***的名义与***经营的恒久建材经营部签订的合同，涉案钢材货款是***在建设宜昌市强制隔离戒毒项目时所欠。2、关于货款的结算与金额的问题。***在一审中提交的货物清单均有***指定的项目工作人员签字验收确认，***对钢材的数量、货款金额均予以认可。3、***与***个人签订的钢材买卖合同，一审法院判决***承担责任适用法律正确。4、关于一审法院审理程序问题。一审法院在本案开庭前多次与***电话联系，但其一个电话一直处于关机状态，另一个电话打通后被回复告知不是***本人。因无法直接送达，一审法院才采取公告送达方式送达相关诉讼材料，该送达程序并不违反法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

黑马公司辩称：1、黑马公司对***与***之间买卖合同的真实性不清楚。***与***自行签订买卖合同，未通过公司，属于***的个人行为。2、***既不是黑马公司的员工，也不是黑马公司的项目经理，***是借用黑马公司的名义承接涉案项目。黑马公司派驻到宜昌市强制隔离戒毒工地的项目经理是蒋红军，招投标资料均有备案。3、在2018年8月2日一审法院开庭前，黑马公司收到湖北省宜昌市三峡坝区人民法院的开庭传票等应诉材料后，已通知***诉讼事宜，并通过公司员工的微信将应诉材料以图片的形式传送给***，***回复由其自己解决。4、因***本人放弃了诉讼时机，不能到庭说明真实情况，关于时效问题应由其本人自行承担法律责任。5、一审法院审理本案过程中，黑马公司派人到一审法院沟通，并当着法官的面给***（155××××6016）打电话，但***未接电话。其后，黑马公司多次与***联系，***明确答复称其会派人去法院协商调解，后有无协商调解黑马公司不清楚。6、黑马公司认为一审判决合法。

***向一审法院起诉请求：1、***、黑马公司支付***货款840535.04元，并按月息2%的标准自2013年2月5日起至实际支付之日止赔偿损失；2、***、黑马公司承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，***将第一项诉讼请求的货款本金调整为815015.74元，利息调整为按年息6%计算。

一审法院认定的事实，2011年7月8日，原西陵区恒久发展建材经营部（乙方）与黑马公司戒毒所项目部（甲方）签订《钢材供货合同》，约定乙方向甲方施工的宜昌市强制隔离戒毒所项目供应钢材。甲方签字：***，未盖章。乙方签字：周必元（系*****）。合同约定付款时间为每次送货时起60天内支付每一次的全部钢材款和垫资加收款。2011年7月10日至10月27日，原西陵区恒久发展建材经营部陆续向宜昌市强制隔离戒毒所项目部供应钢材，送货清单上记载了名称（规格）、数量、单价和金额，收货单位代表在送货单上签字。2012年5月7日，***制作了结算表，总金额1270393.05元，宜昌市强制隔离戒毒所项目部工作人员**签字确认：“戒毒所工地收到钢材数量属实”。同时原西陵区恒久发展建材经营部还给***负责的湖北巨星建设工程有限公司三峡大学项目部供应钢材。2013年12月9日，湖北省宜昌市西陵区人民法院开庭审理了***诉湖北巨星建设工程有限公司买卖合同纠纷一案。后因湖北巨星建设工程有限公司举证证明货款已结清，***撤诉。湖北巨星建设工程有限公司共欠***货款1820141.99元，实际支付185万元。后***又向***支付货款40万元，尚欠***货款840535.04元。

一审法院还认定，1、2011年，***借用黑马公司的资质承接了宜昌市强制隔离戒毒所的建设施工工程。2、2017年5月23日，***联系***：“你欠我的钢材款到底什么时候还？”***回复：“钱不多，你们强制限制我人生自由……我会安排律师处理此事……”***当日还给***发送了多条信息，要求与***对账。***未回复。

3、原西陵区恒久发展建材经营部的经营者为***，该经营部已被注销。

一审法院认为：一、关于本案的责任主体。***借用黑马公司的资质从事建筑施工活动，违反了建筑法的强制性规定。***在向***购买钢材时，表明钢材需求方为黑马公司承建的宜昌市强制隔离戒毒所项目部。***以挂靠形式从事民事活动，挂靠人***和被挂靠人黑马公司应对挂靠民事活动产生的债务承担连带责任。二、关于本案的诉讼时效。黑马公司辩称本案已经超过诉讼时效。2012年5月7日，黑马公司在***提交的对账单上虽签署了“数量属实”的意见，但根据合同约定单价在黑马公司提货时协商，而送货单上对钢材的单价均有明确记载，故一审法院认定在单价确定、且对数量无异议时，该对账单应视为双方对货款确认一致。买卖合同约定供货后60天内支付货款，***或黑马公司收货后未按约定支付货款。***最后一期供货时间为2011年10月27日，***向***、黑马公司主张债权的起算点为2011年12月28日，即***应在2013年12月28日前向***、黑马公司主张债权。但是双方于2012年5月7日签署对账单，该债权诉讼时效中断，重新计算诉讼时效后，***应在2014年5月7日前主张债权。根据《民法总则》第一百九十二条第二款的规定，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。2017年5月23日，***向***催讨货款时，诉讼时效已过，***的回复也没有同意履行债务的意思表示，故该日不能引起诉讼时效的重新计算。本案***于2018年7月5日提起诉讼，已经超过诉讼时效，黑马公司的辩称意见，一审法院予以采纳。三、关于黑马公司的诉讼时效抗辩权对***是否具有涉他性。连带债务法律关系中，一事项对其他连带债务人具有涉他性，其前提是各债务人所负的债务均为完全债务。诉讼时效届满后，债权已成为非完全债权，不具有法院的强制保护力，黑马公司的抗辩权不能视为***也提出了时效抗辩。诉讼时效抗辩权作为一种实体权利，应由义务人以明示的方式提出。***未就诉讼时效提出抗辩，一审法院对***要求其支付货款及利息的诉讼请求，是否超过诉讼时效，不主动审查。故***应向***清偿货款。****欠***货款840535.04元，因***仅主张815015.74元，且自愿主张按年息6%从2013年2月5日起计算利息，均是其对自身权利的处分，一审法院予以准许。据此，一审法院遂判决：一、***于本判决生效后三日内支付***货款815015.74元，并从2013年2月5日起按年息6%支付至实际清偿之日的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21443元，由***负担。

本案二审期间，上诉人***为支持其上诉主张，向本院提交以下证据：证据一、宜昌市三峡坝区人民法院送达回证两份；***的电话号码查询记录及缴费电子发票、电话通话详单。拟证明***的两个电话号码均由其本人正常使用至今，不存在无法联系或无法送达的事实，一审采用公告方式送达应诉材料程序违法。证据二、意达网公布的2011年8月-9月宜昌市建筑钢材市场价格行情、钢材产品质量证明书、送货单。拟证明***主张按一线品牌钢材价格结算明显超出同类、同时期市场价格，且高于双方合同约定。被上诉人黑马公司为支持其抗辩理由，向本院提交汪飞（黑马公司总经理）与***的微信聊天记录打印件一份。拟证实黑马公司将本案诉讼相关材料通知给***的事实。经庭审质证，***针对***提交的证据发表质证意见认为，1、***提交的电话通话详单起始日期为2018年8月1日，而一审法院是在2018年8月1日前通知其应诉，故证据一与本案没有关联性。2、对意达网价格行情的真实性不予认可。且一审判决已经在***主张的单价基础上每吨减少100元后确定的货款金额。黑马公司针对***提交的证据质证认为，1、在一审法院公告送达应诉材料之前，黑马公司已经将应诉材料通知到了***，***肯定知道诉讼相关事宜。2、对意达网站的相关信息不发表质证意见。***对黑马公司提交的微信聊天记录打印件予以认可，***不予认可。对双方当事人有争议的事实，本院认为，***和黑马公司提交的上述证据均不足以证实各自的主张成立，本院对上述证据均不予采信，对本案事实本院将结合全案证据综合予以认定。经查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审有以下两个方面的争议焦点：一是一审法院审理程序是否合法；二是***主张***、黑马公司欠付货款的事实是否成立以及***与黑马公司之间的法律关系如何认定的问题。

一、关于一审审理程序问题。在案的宜昌市三峡坝区人民法院的送达回证等证据可以证实，一审法院分别于2018年7月6日、7月12日曾通过直接联系***的方式送达应诉文书材料未成功，后于2018年7月16日再次查找***未果的情形下，才采取公告方式通知***应诉。上诉人***否认一审法院采取公告方式送达应诉文书的正当性，但二审提交的电话通话详单却是2018年8月1日至8月31日的通话记录，不足以否认一审法院曾于2018年7月采取直接方式送达的事实。***关于一审法院审理程序严重违法的上诉理由因缺乏依据而不能成立，本院对其上诉理由不予采信。

二、关于***主张***、黑马公司欠付货款的事实是否成立的问题。本院认为，给付货款之诉讼请求的前提是买卖合同的存在和成立。本案中，***请求***、黑马公司支付下欠货款，不仅提交了《钢材供货合同》证实***以黑马公司的名义与***签订供货合同（黑马公司未在合同上盖章），双方成立买成合同关系，还提交了送货清单、对账单、收据、聊天记录等证据在卷佐证，证实***依照合同约定向宜昌市强制隔离戒毒所项目供应钢材的事实。上述送货清单、对账单等交货凭证既有买卖合同相对方代表人的签字认可，又反映了买卖合同标的物的名称和数量，足以证实出卖人***履行了交货义务，故***要求被上诉人支付下欠货款之诉讼请求具有事实和法律依据。上诉人***主张，***伪造了部分送货清单，且还有部分送货清单系案外人***供货。因***既未证实曾有案外人以本案所涉的送货清单向其主张过权利，也未提供其他确实有效的证据推翻送货清单的真实性，***应自行承担举证不能的法律责任。关于***与黑马公司之间的法律关系问题。虽然黑马公司存在前后两种不一致的陈述，但根据黑马公司未在《钢材供货合同》上盖章，以及已付钢材款均系***个人向周必元（***丈夫）支付的客观实际，一审判决认定***借用黑马公司的资质承接了宜昌市强制隔离戒毒所的建设施工工程，并综合全案证据认定欠付货款的数额确定***承担付款责任并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人***的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21443元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长鄢睿

审判员***审判员***

二〇一九年六月四日

书记员彭泽燕