北京某某国际装饰工程股份有限公司与抚顺中煤建设（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

抚顺市望花区人民法院 民事判决书 （2022）辽0404民初3033号 原告：北京某装饰工程有限公司，住所地北京市门头沟区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，抚顺市顺城区致诚法律服务所法律工作者。 被告：***设有限责任公司，住所地辽宁省抚顺市胜利经济开发区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。 原告北京某装饰工程有限公司（以下简称“***”）与被告***设有限责任公司（以下简称“***”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月2日受理，于2021年12月27日作出（2021）辽0404民初3442号民事判决书。宣判后原告***不服，提起上诉。抚顺市中级人民法院于2022年3月30日作出（2022）辽04民终444号民事裁定书，撤销本院（2021）辽0404民初3442号民事判决，发回重审。我院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人***、***，被告***的委托诉讼代理人**、**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告***立即给付拖欠原告***的工程款1935161.17元及利息(在LPR实施之前按照人民银行贷款利率计算，在LPR实施之后按照LPR计算，从原告***撤场之日2014年10月9日起至实际给付之日止)；2、因被告***单方面解除合同赔偿违约金（以1935161.17元为基数，按照上一项诉讼请求利息标准计算）；3、诉讼费由被告***承担。事实及理由：2013年7月5日，被告***与原告***签订《建设工程分包合同》，将“某集团研发中心室内装饰装修工程七标段”分包给原告***，工程名称：市委新办公楼装修工程七标段；工程内容及范围：十三层至十五层建筑面积约为11016m2，包括办公室、小会议室、并负责4号楼梯；承包方式：包工不包料；合同工期：2013年7月5日开工至2014年5月30日竣工，共330个日历天。合同签订后，原告***如期组织人员进行施工，后因为被告***设计变更等原因造成工程长久停工，该工程于2014年10月9日经建设单位抚顺某房地产公司、总包单位***及监理单位抚顺某信管理有限公司与原告***共同对施工完成的工程量及工程质量进行验收，被告***承诺依据《某集团研发中心工程内装七标段已完成工程形象进度清点表》对原告***完成工程量进行结算。原告***依据实际完成工程量作出结算书，并在2014年10月25日将结算书、施工图纸等施工资料交给被告***。之后被告***违约将原告***正在施工的工程强行转包给其他单位进行施工。在合同履行过程中原告***已完成工程造价2435161.17元的工程量。被告***支付原告***工程款500000元，尚欠原告***工程款1935161.17元。被告***单方面违约与原告***解除合同，按合同4.4.2规定应向原告***支付违约金。在长达九年的时间里，被告***不与原告***进行工程结算，因2011年-2018年原告***企业所得税实行的核定征收，核定按收入的2%缴纳企业所得税，到2019年国家税务改革开始原核定征收2%企业所得税改为查账征收25%企业所得税，原告***今后补开工程发票只能按25%缴纳企业所得税，超出原税率部分的税款的损失，是被告***不及时结算造成的，应该由被告***承担原告***的此项损失。被告***给付利息：某集团研发中心室内装饰装修工程七标段工程的迟延利息自2014年10月9日起至实际给付之日。逾期利息的计算应根据按照“国务院第728号令第一条、第二条、第九条、第十五条”的规定执行。综上所述，非原告***造成工程停工，原告***按合同约定部分完成了上述工程，而被告***没有按合同的约定及时结算给付工程款，被告***存在明显的违约行为。现原告***依法提起诉讼，请求法院查明事实依法支持原告***的诉讼请求，维护合法权益。 被告***辩称，第一部分：关于合同效力和解除：一、***与***签订的《建设工程分包合同》《建设工程分包补充合同》《建筑工程分包补充合同（二）》合法有效，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定，双方应当按照《分包合同》《补充合同》《补充合同（二）》的约定结算工程价款。二、因中办、国办通知政策和情势变更影响，导致案涉工程合同无法履行，2013年12月1日双方签订**《补充合同（二）》是对《分包合同》的变更，是双方协商解除合同真实的意思表示。涉案工程是市委办公楼项目（现名称是某某大厦）。2013年12月1日，双方签订《建设工程分包补充合同（二）》确认***施工2013年11月30日以前的工程量，2013年12月1日施工的工程量不由***施工，***某建另行发包，双方均**签字确认。2013年12月1日双方合同解除，***离场。三、原告***诉请中所称因甲方单方面解除合同赔偿违约金无事实、无合同、无法律依据。原告***提交的合同中无关于此违约金支付的合同约定，其诉请中所称的4.4.2条款是保证金条款。其诉请无合同约定基础。第二部分，关于双方履约工程量和结算规则：四、1、2015年9月30日双方对原告***施工七标段已完工程量进行了确认，建设单位和监理单位均对工程量确认单进行了确认，该确认单系原告***对其离场时已完工程量唯一确认，也是进行工程造价评审及鉴定造价的唯一基础。2、原告***提交的七标段结算2435161.17元结算总价不符合证据形式，来源不符合法律规定，无公章，是其单方制作与评审中心评估工程造价52万余元及与本案鉴定结论也严重不符，虚报夸大工程结算款。3、原告***提交结算工程造价项目及单项与被告***招标清单项目不符，与双方已签字确认案涉工程七标段已完工程量中各项目严重不符，原告***提交工程款结算单不符合证据形式，无事实基础依据。4、对于案涉工程七标段，***已付工程款50万元（原告起诉状中也确认该付款事实），与评审中心初评工程造价金额相差无几，原告***所称的拖欠工程款193多万元诉请无事实基础。五、案涉工程原告***对七标段其施工已完工程量已与承包单位***进行确认，但拒不配合案涉工程整体报审和结算程序，导致其结算不能。六、涉案七标段工程价款应依据合同中约定的结算规则。1、《建筑工程分包合同》和《建筑工程分包补充合同》约定：（1）税金由***承担。（2）水电费及甲方对乙方配合费按实际发生量结算时扣除。（3）施工后根据实际施工的工程量按照中标的工程量清单中施工单价进行结算等结算规则；2、《建筑工程分包补充合同（二）》工程造价条款变更为：经工程造价（有效结算）为基础，按综合单价结算价款，税金由原告***承担，预计总价：70万元（以实际为准）；3、结算规则变更为清单中没有适用的和类似价格的项目执行2008年计价依据及一类取费（企业规费不予计取）请可参照的项目以被告***出具的价格为准。第三部分，鉴定结论不能作为确认工程造价依据：七、1、鉴定意见书有争议金额1269025.26元无鉴定材料依据、鉴定结论无出处且与客观事实不符，不应计入鉴定结论。2、甲供材109256.79元应在鉴定结论中扣减。3、铁件制作安装金额53178.71元不应计取。八、鉴定结论中无争议鉴定金额541636.98元，其中122660.86元有异议，不应计入鉴定结论中，具体异议理由及数额列支如下：1、防水找平层、墙面抹灰层和砌墙砌筑部分不应依据常规做法给出鉴定结论。第一，***未提供防水找平层、墙面抹灰层和砖墙砌筑项目做法的相关证据材料，鉴定机构几次催促，均未提交。依据谁主张谁举证的原则，其主张不应成立，鉴定机构结论无证据支持。第二，《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》要求，该项工程出现重大设计变更，原告***并未按招标清单进行施工。第三，鉴定机构、法院、***及***几方于2023年1月13日共同去工程现场勘查，且装饰装修现场是***离场后进驻施工公司的施工现场，通过现有手段现场无法勘查。也就是现场无法确认***所谓具体施工。2、关于甲供材料部分，应予扣减，但鉴定机构却在无争议部分累加，显系鉴定结论错误，具体理由同上。3、**脚手架鉴定意见鉴定金额80712.35元，***同意金额22385.24元，***异议金额58327.11元。鉴定结论不应执行综合单价。按施工现场实际情况原告***天棚工程只做了钻孔，其余均未施工。应执行辽建价发（2008）19号文件，第四装修部分中第1条中第（2）条：（2）2008年《B装饰装修工程计价定额》B.8措施项目中**脚手架子目一律不执行。如发生，应执行《A建筑工程计价定额》中A.12措施项目**脚手架子目，如实际施工中未采用**脚手架，应按**脚手架项目基价的30%计算脚手架费用。4、天棚吊顶钻孔异议金额：鉴定意见书鉴定金额54885.14元，***同意金额17402.42元，异议金额37482.72元。鉴定意见书按8.88元/平（全费用）进入鉴定金额，***认为单价过高，因①正常套3-26装配式U型轻钢天棚龙骨（不上人型）面层规格（600mm×600mm）跌级定额，人工费16.02元/平，包括（1.吊件加工、安装；2、定位、弹线、射钉；3、选料、下料、定位杆控制高度、平整、安装龙骨及吊配附件、**预留等；4、临时加固、调整、校正；5、灯箱风口封边龙骨设置，且***只做天棚吊顶钻孔）。②其他标段鉴定金额为3.1元/平（全费用）。5、文明施工和临时设施费计取方式应按《建筑工程分包补充合同》第4条5项的约定按招标文件给定的建筑面积和单价15元每平计取。根据《建筑工程分包补充合同》等双方的合同，在鉴定前双方均认可，在材料质证时，双方也均确认，则关于上述项目的计取标准应依合同约定扣减。6.清单内垂直运输费、措施费、规费及税金异议金额：26851.03元。依据《建筑工程分包补充合同》约定：综合单价中包含规费、措施费（包含除税金以外的所有费用）约定，不应另计取；按照《建筑工程分包补充合同》约定，税金由原告***承担，税金应扣除。 经审理查明，原告***根据被告***的牟集团研发中心室内装饰装修工程的七标段招标文件进行投标并以5021349.74元的报价中标。2013年7月5日，原告***（乙方，分包单位）与被告***（甲方，总承包单位）签订合同编号为ZB-201301015的《建筑工程分包合同》，约定：工程名称为某集团研发中心室内装饰装修工程七标段；工程内容及范围：十三层至十五层建筑面积约为11016m2，包括办公室、小会议室、并负责4号楼梯；承包方式包工不包料；本工程于2013年7月5日开工，至2014年5月30日竣工，共330个日历天。……分包工程价款及结算方式为可调价款，以工程造价（有效结算）为基础，按综合单价结算价款，税金由乙方承担。并按结算总价的无向甲方上缴管理费。预计总价5021349.74元，以实际为准。……5.1包工不包料工程，材料及设备由甲方供应。如乙方自备的小型设备、辅助性消耗材料及周转材料等，其相关细则可在补充条款中另行约定。 同日，原告***作为乙方与甲***某建又针对上述合同中未尽事宜签订了《建筑工程分包补充合同》，双方约定：1、本合同承包方式为综合单价承包，税金由乙方承担。2、综合单价①综合单价包含人工费、材料费、机械费、招标文件中规定的材料暂定价格、规费、措施费和风险因素等费用（即包含除税金以外的所有费用）。……4、结算遵循的原则：①施工完后根据实际施工的工程量按照中标的工程量清单中的施工单价进行结算。**以外发生的设计变更和现场签证，当发生时，其结算按下列优先序计算。a、清单中已有的适用于设计变更项目的价格，按已有的价格计算；b、清单中有类似于设计变更项目的价格，可以此为基础经发包人与承包人协商确定设计变更项目的价格；c、清单中没有适合和类似价格的项目执行2008年计价依据及一类取费（企业规费不予计取）；d、新增加项目结算，新增加项目费用是指那些随招标文件发出的施工图中没有表示的或招标文件中规定招标范围以外的项目。除上述项目外，工程量清单中没有列项的项目不属于新增项目，这部分费用应视为分摊到工程量清单中的其它分项工程费用中。此种情况参照a、b、c三种结算形式。②投标单位在报价时应充分考虑现场的实际情况，其它各种费用均含在综合报价中，不另行支付（如：物料存放、二次倒运、垂直运输、原有建筑质量缺陷、文明施工等）。③因擅自改动工程量清单中工程量的，扣除投标文件中的工程量和招标文件工程量的差额，同时结算时仍按实际完成的工程量结算。④对现场发生的设计变更和现场签证，必须在施工前经建设单位房地产公司和某公司予以共同确认，未经确认施工的工程一概不予以支付费用。⑤乙方投标的工程量清单单价中含甲方前期投入的文明施工及临时设施费用和甲方支付给主体施工单位的4%的配合费用。以上费用甲方在对乙方的分包结算中扣除，扣除原则遵循招标文件中的要求，即甲方前期投入的文明施工和临时设施费用按招标文件中给定的建筑面积和单价15元/平扣除，配合费用按结算后税前工程造价的4%扣除。……13、本合同补充条款与其他条款相冲突时以补充条款为主。 2013年12月1日，原告***（乙方）与被告***（甲方）针对某集团研发中心装修工程七标段（合同编号为ZB-201301015）停工的实际情况，签订了《建筑工程分包补充合同（二）》。合同约定：1、合同条款“1.2工程内容及范围：十三层至十五层建筑面积约为11016m2,包括办公室、小会议室、并负责4号楼梯。”变更为“1.2工程内容及范围：乙方施工2013年11月30日以前的工程量，2013年12月1日后施工的工程量不由乙方施工，由甲方另行发包。”2、合同条款“4.2可调价款：以工程造价（有效结算）为基础，按综合单价结算价款，税金由乙方担。预计总价5021349.74元，以实际为准。”变更为“4.2可调价款：以工程造价（有效结算）为基础，按综合单价结算价款，税金由乙方担。并按结算总价的无向甲方上缴管理费。预计总价：700000元（以实际为准）。”3、“《建筑工程分包补充合同》合同条款4、结算遵循原则c、清单中没有适合和类似价格的项目执行2008年计价依据及一类取费（企业规费不予计取）。”变更为“c、清单中没有适合和类似价格的项目执行2008年计价依据及一类取费（企业规费不予计取）；清单中没有适合和类似及计价依据中没有可参照的项目以甲方出具的价格为准。”4、本合同补充条款与双方签订的建筑工程分包合同和建筑工程分包补充合同相冲突时以本补充合同（二）条款为主，其它条款仍执行原建筑工程分包合同和建筑工程分包补充合同。 2014年3月3日，抚顺某房地产公司***矿业集团中煤建设（集团）有限责任公司发出《通知》，载明：由于市委三大机关装修平面图无法确定，致使浑河城研发中心工程今年暂时不具备开工条件，具体开工时间以房地产公司书面通知为准。在此期间中煤公司一是要认真做好现场的安全、防火、防盗等看管工作；二是不准擅自组织施工人员进驻施工现场，擅自进场造成的所有费用均由中煤公司自行承担。 2014年10月9日，涉案工程建设单位抚顺某房地产公司、***及监理单位抚顺某信管理有限公司与分包单位***签订《某集团研发中心工程内装七标段已完成工程形象进度清点表》，各方共同对各分项工程已施工完成的工称进度予以确认。2015年9月30日，原告***与被告***签订《某研发中心内装工程已完工程量确认单（七标段）》，双方对某研发中心内装工程已完工程量进行确认。 2015年10月1日，原告***出具承诺书，内容为：“我单位分包施工的某集团研发中心装修七标段工程，因投标清单中部分施工项目没有可参照的价格，我单位承诺此部分价格***某建予以确定价格，我单位均认同。” 审理过程中，原告***向本院申请对其施工的“某集团研发中心室内装修工程七标段”工程造价进行评估。原告、被告共同摇号确定了评估机构为同泽工程咨询有限公司。2023年2月7日同泽工程咨询有限公司作出***字【2023】第1号《工程造价鉴定意见书》。鉴定结论：（一）无争议部分鉴定金额为：541636.98元；（二）有争议部分金额为：1269025.26元。其中包括1、签证部分金额为：1325499.34元，2、铁件制作安装金额为：53178.71元，3、甲供材金额为：-109652.79元。 被告***已支付原告***工程款500000元。 本院所确认的上述事实，有《投标书》、预中标通知书、某集团研发中心内装7标段已完成工程形象进度清点表、结算总价、结算说明书、建筑工程分包合同、鉴定意见书、***施工日志、研发中心内装七标段甲供材汇总表及当事人在庭审中的陈述笔录等证据材料在案佐证，以上证据经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，本案原告、被告双方签订的《建筑工程分包合同》《建筑工程分包补充合同》《建筑工程分包补充合同（二）》系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。在合同履行过程中，双方通过《建筑工程分包补充合同（二）》约定案涉工程2013年12月1日以后的施工***某建另行发包，应视为双方协议解除了彼此间建设工程分包合同法律关系。现***已完成的施工工程已具备价款给付条件，其有权***某建主张未剩余工程款。就本案当事人的诉辩请求及本院查明的事实，确定本案的争议焦点为：一、应付案涉工程款数额认定问题；二、被告***是否应承担违约责任。 关于焦点一，应付案涉工程款数额认定问题。本案中，《建筑工程分包补充合同》《建筑工程分包补充合同（二）》系对《建筑工程分包合同》的补充和变更，故结算工程价款应按照补充和变更后的内容即综合单价结算价款予以确定。鉴定机构依法作出的鉴定意见书无争议部分金额为541636.98元，有争议部分金额为1269025.26元。原告对该鉴定意见无异议，主张按照两部分数额总和确定工程价款，被告对无争议部分存在异议，并认为有争议部分均不应予以支持，现本院分析如下： 关于被告***辩称甲供材应予以扣除一节，鉴定结论中包含了完成项目的所有材料费，但鉴于双方对证据的核实认定存有分歧，鉴定机构将甲供材一项列为争议项。原、被告双方在《建筑工程分包合同》5.1中约定，本工程为“包工不包料工程，材料及设备由甲方供应”。则被告中煤公司向原告***公司支付工程款时应扣除甲供材费用。庭审时，原告***公司认可***于2013年9月2日签字的《2013年8月周转材料费用明细》，但对其余进货记录中有***签字的不予认可，原告***公司未向本院提交相应的证据或提出笔迹鉴定申请，故对于原告该项辩解本院不予支持。本院依据有***签名的《某研发中心工程进货记录》及同泽工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》认定应扣除的甲供材金额为19637.48元。因原告***公司不予认可的***签名的《某研发中心工程进货记录》，并且被告未提供相应的证据予以证明***系原告的工作人员或受其原告委托，故本院对被告***辩称对**天签名的甲供材予以扣除的意见不予认可。 关于被告***辩称对鉴定意见书中防水找平层、墙面抹灰层和砖墙砌筑部分不应依据常规做法得出鉴定结论一节，这三个部分在《某研发中心内装修工程量确认单》《某研发中心内装修七标段已完成工程形象进度清点表》中双方均确认已由原告进行施工，在无证据材料证明具体做法的情况下，鉴定机构依据常规作法给出鉴定意见，合情合理，被告该项异议，本院不予支持。 关于被告***辩称鉴定意见书中文明施工和临时设施费、**脚手架费用、天棚吊顶钻孔费用、清单内垂直运输的计取不合理一节，鉴定机构依据双方合同约定，充分考虑到鉴定项目为未完工程，以及具体施工项目的工序流程，结合双方证据情况，作出的相应结论，程序合法，依据充分，被告***没有足以反驳的相反证据和理由推翻上述项目的鉴定结论，对其该项辩解，本院不予采信。 关于被告***辩称措施费、规费及税金应由原告承担一节，原告***在其投标书的措施费“措施项目清单与计价表”中计取了“雨季施工费”，在“规费、税金项目清单与计价表”计取了规费和税金。***确定***中标，并与***签订了与投标书金额相同的《建筑工程分包合同》，说明中煤公司认可***的计价方式，这部分费用应包含在合同金额内。故被告该项辩解，本院不予采信。 关于鉴定意见书中有争议项目的签证部分，原告***据此主张签证部分的工程款，根据案涉《建筑工程分包补充合同》第4.4约定：对现场发生的设计变更和现场签证，必须在施工前经建设单位房地产公司和***予以共同确认，未经确认施工的工程一概不予以支付费用。原告***提交的9张《现场签证单》无建设单位和被告***的签字**予以确认，被告***对上述《现场签证单》不予认可，故对原告***主张给付签证部分工程款，本院不予支持。 关于鉴定意见书中有争议项目的铁件制作安装部分，原告***主**此节鉴定结论给付工程款，被告***对其主张不予认可，根据现有证据，亦无法判断该部分支吊架是由***亲自设置，故本院对原告的该项主张不予支持。 综上，被告***应给付原告***工程款应为鉴定意见书中无争议部分的541636.98元扣除被告已经给付的50万元和甲供材19637.48元，即21999.50元。 关于原告***主张欠付工程款利息一节，本院认为，承担欠付工程款利息的给付义务，应以欠付工程价款的本金的数额明确为前提。本案中，应以被告***接收到案涉《鉴定意见书》之日作为被告支付欠付工程款利息的起算日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，合同双方对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，则被告中煤公司应以21999.50元为基数，自2023年2月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告利息，对原告超过此部分的利息请求，本院不予支持。 关于焦点二，被告***是否应支付违约金。双方签订的《建筑工程分包补充合同（二）》第1条约定，将原签订的分包合同约定的工程内容及范围变更为：乙方施工2012年11月30日以前的工程量，2013年12月1日后施工的工程量不由乙方施工，由甲方另行发包。双方均已**签字予以确认，鉴于双方经协商一致变更了合同内容，故无法认定被告***存在单方违约行为，对原告***的该项诉讼请求本院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下： 一、被告***设有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告北京某装饰工程有限公司给付工程款21999.50元及利息（利息以21999.50元为基数，自2023年2月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告北京某装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费23486元（原告北京某装饰工程有限公司已预缴），由被告***设有限责任公司负担350元，于本判决生效之日起七日内***市望花区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由原告北京某装饰工程有限公司负担23136元，应予退还原告350元。鉴定费24500元（原告已缴纳），由被告***设有限责任公司负担7798元，于本判决生效之日起十日内，随上述应给付工程款项一并给付原告；北京某装饰工程有限公司自行负担16702元。鉴定人员出庭费2000元（被告已缴纳），由被告***设有限责任公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年八月十七日 书记员***