瑞昌市华东建筑工程有限责任公司、瑞昌市联欣鞋业有限公司建设工程施工合同纠纷、民间借贷纠纷再审民事判决书

江西省瑞昌市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）瑞民再字第1号

原审原告（原审反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司，住所地瑞昌市赤乌东路，组织机构代码74607270-5。

法定代表人李美凤，该公司经理。

委托代理人徐济鸿，该公司项目经理。

委托代理人朱中海，瑞昌市城区法律事务所法律工作者。

再审被告瑞昌市联欣鞋业有限公司，住所地瑞昌市黄金工业园北园,组织机构代码69607671-5。

法定代表人徐文生，该公司经理。

委托代理人李智，江西支点律师事务所律师。

委托代理人杨能茂，男，1976年12月23日，汉族，瑞昌市人，原瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司法定代表人，住瑞昌市。

原审原告瑞昌市华东建筑工程有限责任公司（以下简称华东公司）诉原审被告瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司（以下简称达茂公司)建设工程施工合同，以及原审反诉原告达茂公司反诉原审反诉被告华东公司、徐济鸿及王长法建设工程施工合同、民间借贷纠纷案，本院于2014年7月7日作出了（2014）瑞民初字第294号民事判决书。该判决生效后，本院在审理原告杨能茂诉被告徐济鸿、王长法、以及华东公司民间借贷纠纷案过程中，发现原审（2014）瑞民初字第294号民事案件在诉讼中，达茂公司的企业名称和法定代表人已于2014年4月3日变更为瑞昌市联欣鞋业有限公司，法定代表人为徐文生。经本院审判委员会讨论，认为该案被告主体事实认定有误，决定再审本案。本院于2014年11月17日作出（2014）瑞民申字第2号民事裁定书，裁定本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告华东公司的委托代理人徐济鸿、朱中海，原审被告达茂公司变更后的瑞昌市联欣鞋业有限公司（以下简称联欣公司）的委托代理人李智、杨能茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告华东公司在原审时诉称并反诉答辩，2011年7月12日，原审原告华东公司与原审被告达茂公司签订了《建设工程施工合同》。合同规定，达茂公司的1#、2#厂房及综合楼工程由华东公司承建，后华东公司又以内部经济承包形式将该工程包给本公司项目经理徐济鸿组织施工。施工中，华东公司按照达茂公司提供的图纸及质量要求进行施工，并完成增加的水电、消防工程，达茂公司仅支付工程款3754834元，工程已于2012年9月经过达茂公司验收并交付使用。依照约定，达茂公司应在2013年8月前付清所欠工程款1461321.84元，但至今未付。现诉请法院判令原审被告达茂公司偿付上述工程欠款，并赔偿经济损失143794元。

为支持其主张，原审原告华东公司在原审诉讼中提供了如下证据：

《建设工程施工合同》。以证明华东公司承建达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程的承包范围、工期、合同价款等权利义务关系。

2、《企业内部经济承包合同》、徐济鸿资格、职务证书。以证明华东公司以内部承包方式将达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程交由本公司项目经理徐济鸿组织施工，以及徐济鸿施工资格等事实。

3、邹庆国的证明。以证明达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程水电、消防工程量及造价情况。

4、增加施工项目清单。以证明增加的基础加高等项目造价情况。

5、领条。以证明徐济鸿在施工中领取工程款的情况。

原审被告达茂公司在原审时答辩并反诉称，达茂公司厂房及综合楼工程只是形式上以合同形式包给原告华东公司，实际上是徐济鸿借用原告名义承包的，由徐济鸿与王长法共同管理，且施工的五大员与招标约定不一致。施工中，徐济鸿与王长法一是未按图纸施工，遗漏防火门等项目未做，应予核减；二是不按照合同规定的工期竣工，2012年3月10日，达茂公司与他俩签订了《达茂公司厂房建筑工程竣工协议》，约定工程必须在2012年5月10日竣工，延期一天扣5000元工程款；但两人一再延期竣工，延期交付工程129天；此外徐济鸿、王长法向我公司借款1166300元，其中930000元借款约定了月息3分，共计利息697800元，两项合计1864050元，并约定以工程款担保，因工程未结算，该笔借款未还。故提出反诉，要求反诉被告华东公司、徐济鸿、王长法支付延期竣工违约金645000元，徐济鸿、王长法偿还借款本息1864050元。

为支持其主张，原审被告达茂公司在原审诉讼中提供了如下证据：

投标文件及投标总价、施工管理人员名单。以证明达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程造价、主要施工管理人员情况。

2、《达茂公司厂房建筑工程竣工协议》。以证明双方再次协商工程工期、延期竣工的违约责任等事实。

3、未予施工项目清单、照片及梁华先证明。以证明原告方未按图纸施工和遗漏项目的工程量及造价。

4、检测委托协议及报告。以证明基桩检测结果。

5、邹庆国、桂训林、陈金柱等人证言。以证明达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程由徐济鸿、王长法实际施工的情况。

6、何祥军、陈喜林证明。以证明达茂公司代付泥工工资和徐济鸿拖欠不锈钢门款的情况。

7、领条。以证明徐济鸿领取工程款金额。

8、借条及万民证明。以证明徐济鸿、王长法借款及还息情况。

原审查明：2011年7月12日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：被告达茂公司将其1#、2#厂房及综合楼基础、主体、装饰工程发包给原告华东公司建设，总建筑面积6742.66平方米，合同价款5219144.88元；开工日期为2011年7月30日，竣工日期为2012年1月30日；按图纸施工；基础、主体工程完工支付工程总价50%，装饰完工支付工程总价30%，余款20%一年内付清；发生违约的情形，按通用条款执行。该合同签订后，华东公司又与其项目经理徐济鸿签订了《企业内部经济承包合同》，以内部经济承包形式将该工程包给徐济鸿组织施工，达茂公司未提出异议。施工中，华东公司方按图纸施工，但也发生工程增减项目，其中，增加水电、消防项目造价377588.96元，增加的基础加高、配电房等项目与减少的防火门、保温隔热屋面等项目冲抵，核减工程造价350000元。达茂公司先后支付工程款3754834元。因工程未按期竣工，华东公司的项目经理徐济鸿与达茂公司法定代表人杨能茂于2012年3月10日签订了《达茂公司厂房建筑工程竣工协议》，约定工程必须在2012年5月10日竣工，延期一天扣5000元工程款。但华东公司仍未按期完工，直到同年9月才竣工交付使用，延期竣工120天，达茂公司所欠的工程款也至今未付清。

另查，原告华东公司承建达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程应缴纳的税费380578元，施工期间，徐济鸿向杨能茂个人借款386250元。

原审认为，虽然原告华东公司将承包被告达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程以内部经济承包形式交由其公司项目经理徐济鸿组织施工，徐济鸿为该工程实际施工人，这只是华东公司内部管理的一种方式，并不影响华东公司行使权利、承担义务，且原、被告签订的《建设工程施工合同》已经备案，故该合同合法有效，双方均应严格履行。达茂公司主张厂房及综合楼工程系徐济鸿借用原告名义承包，由其与王长法共同管理，无事实根据，本院不予支持。达茂公司未按照约定的方式支付工程款，拖欠工程款不付，属于违约行为。华东公司未在约定的工期内完成承包的工程，延期竣工，亦构成违约。双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案诉争工程价款的确定应以合同价款为基数，考虑增减工程的造价，该工程价款应确定为5246733.84元。扣减达茂公司已还工程款和应缴纳的税费，该公司仍欠华东公司工程款1111321.84元。

达茂公司反诉华东公司和徐济鸿、王长法支付延期竣工违约金645000元，因徐济鸿、王长法不是本诉的原告，且徐济鸿为华东公司的项目经理，其对达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程施工的权利义务应由华东公司享受和承担，故达茂公司反诉徐济鸿、王长法支付违约金不成立，本院不予支持。但反诉华东公司支付延期竣工违约金，因华东公司系本诉的原告，而反诉与本诉的诉讼请求在事实和法律上均有关联，故该项反诉成立。反诉延期竣工违约金计付虽有约定，但该约定的违约金计付达每日万分之九点六，明显奇高，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率0.615%计算。反诉徐济鸿、王长法偿还借款本息1864050元，因借款属于徐济鸿、王长法与杨能茂间的个人民事行为，与原、被告无关，且三人均非本诉的当事人，故该项反诉不成立，应另行起诉。据此，根据《中华人民共和国合同法》第120条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条和《中华人民共和国民事诉讼法》第140条的规定，判决如下：

被告(反诉原告)瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司偿还原告(反诉被告)瑞昌市华东建筑工程有限责任公司工程款1111321.84元，并支付逾期付款的利息109354元；

原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司支付被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司逾期竣工违约金129069元；

三、上述一、二项相抵，被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司还应偿还原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司工程款1091606.84元，此款应在本判决生效后一个月内付清；

四、驳回被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司反诉徐济鸿、王长法偿还借款本息1864050元的诉讼请求。

案件受理费19613元，由原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司负担4708元，被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司负担14905元；反诉受理费26000元，减半收取13000元，由原告（反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司负担2880元，被告（反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司负担10120元。

在再审过程中,原审原告华东公司未改变原诉求及反诉答辩意见。但辩称其与达茂公司签订的《建设工程施工合同》是合法有效的。徐济鸿是其公司的项目经理，其以内部承包方式将达茂公司的工程交由徐济鸿组织施工，并签订了《企业内部经济承包合同》，是本公司内部管理的一种方式，故不存在挂靠，也不存在徐济鸿与王长法合伙承建。现达茂公司已变更为联欣公司，故诉请法院判令联欣公司偿付达茂公司拖欠的1461321.84元工程款，并赔偿经济损失143794元。

再审时，原审原告华东公司未提交新的证据材料。

再审被告联欣公司辩称，达茂公司与华东公司签订的《建设工程施工合同》是不具备生效的合同，对此，徐济鸿、王长法作为华东公司业务代表与达茂公司代表杨能茂共同出具了证明。该工程实际上是徐济鸿借用华东公司名义承包的，实际施工人是徐济鸿和王长法，他俩是合伙关系，故华东公司的原告主体不适格。预算表里的钢木推拉门和卫生间防水项目，徐济鸿、王长法他俩也未做，我方请他人改做了转闸门和卫生间瓷板砖，此项目款应予核减。徐济鸿自认的借款部分也应在工程款中扣除。本公司现当庭撤回原审反诉。

再审时，再审被告联欣公司还提供了本院审理原告杨能茂诉被告徐济鸿、王长法、以及华东公司民间借贷纠纷案的相关证据：

1、2014年9月16日的答辩状两份。以证明达茂公司综合楼及厂房建设项目是徐济鸿与王长法合伙承包建筑的。

2、2011年7月11日徐济鸿、王长法作为华东公司业务代表与达茂公司代表杨能茂共同出具的证明。以证明华东公司与达茂公司签订的建设工程施工合同是不具备生效合同。

3、2014年7月17日王长法的证明及借款明细。以证明其与徐济鸿合伙承包建筑达茂公司综合楼及厂房工程项目时，多次向杨能茂借款用于该工程上，及借款去向明细。

4、2014年9月26日开庭笔录。以证明徐济鸿当庭承认达茂公司综合楼及厂房工程项目是其和王长法找杨能茂谈的，华东公司没有参与，该项目是其借用华东公司资质承包建筑的。

经庭审质证，对原审原告华东公司在原审中提供的证据1、2的真实性，原审被告达茂公司无异议，本院予以确认；对华东公司提供的证据3真实性，达茂公司表示不清楚，但其又提供了邹庆国的证言，以证实邹庆国完成的水电工程是接受徐济鸿、王长法的指示和管理，以及达茂公司厂房建筑工程竣工协议中明确增加了水电等工程量，故对该证据予以认定；对华东公司提供的证据4，双方已核实增减工程量，予以认定；对华东公司提供的证据5，达茂公司无异议，本院予以确认。

对原审被告达茂公司在原审中提供的证据1、2、4、7的真实性，原审原告华东公司无异议，本院予以确认；对达茂公司提供的证据3，双方已核实，予以认定；对达茂公司提供的证据5、6的真实性，华东公司表示不清楚，因这些证明为打印的统一格式，内容均一致，且证人未出庭作证，该证据从形式上和内容上均有瑕疵，本院不予认定；对达茂公司提供的证据8的真实性，属于徐济鸿的借条，徐济鸿已自认，予以认定。属于王长法的借条，因王长法未出庭质证，故不予认定。

对再审被告联欣公司在再审过程中提供的证据1，就徐济鸿与王长法是否属合伙承包建筑，因华东公司的两份答辩状相互矛盾，故本院不能以此予以认定；对联欣公司提供的证据2，该证明不能抵抗华东公司与达茂公司经合法招投标程序签订并予备案的建设工程施工合同；对联欣公司提供的证据3，因王长法未出庭质证，故不予认定；对联欣公司提供的证据4，徐济鸿在该庭庭审中虽有达茂公司综合楼及厂房工程项目是其和王长法找杨能茂谈的，华东公司没有参与，该项目是其借用华东公司资质承包建筑的陈述，但也有其与王长法不是合伙关系，王是其雇请管理工地的辩解，且该合议庭对此也未当庭进行认定。故该开庭笔录应结合本案的情况进行分析确认。

根据上述当事人的陈述，结合确认的证据，本院再审查明的事实与原审认定案件事实基本相同，仅原审判决在计算达茂公司支付逾期付款的利息有误，因合同约定余款20%一年内付清，即在2012年9月竣工交付使用后一年内付清余款，逾期付款才支付利息，故至起诉时已逾期5个月，而不是逾期16个月。原审在另查中认定华东公司承建达茂公司1#、2#厂房及综合楼工程应缴纳的税费为380578元无事实依据，因原审认定的依据是《工程款结算清单》，而该清单未经双方签字认可，原审庭审中双方对此也未作认可，故该工程应缴纳的税费应以合同价款为基数，考虑增减工程的造价，以确定的本案诉争工程价款计税，即工程价款确定为5246733.84元（5219144.88+377588.96-350000）×6.8%，应缴纳的税费为356777.90元。

再审另查明，原审原告华东公司在承建达茂公司上述工程中，已预算的钢木推拉门和卫生间防水项目计价15601.11元，也未予承建，原审被告达茂公司请他人改做了转闸门和卫生间瓷板砖。施工中，被告达茂公司先后支付七笔工程款共3754834元，其中2011年8月20日的100万元和2012年10月30日的120万元领条有徐济鸿与王长法共同签名。因工程未按期竣工，2012年3月10日华东公司项目经理徐济鸿（乙方）与达茂公司法定代表人杨能茂（甲方）签订了《达茂公司厂房建筑工程竣工协议》，王长法也在该协议（乙方）上签了名。原审在诉讼中，达茂公司于2014年4月3日变更为联欣公司，同年7月7日原审仍以达茂公司为被告作出了（2014）瑞民初字第294号民事判决书。

本院认为，再审被告联欣公司提出华东公司与达茂公司签订的《建设工程施工合同》是不具备生效合同的意见。经查，华东公司与达茂公司签订的《建设工程施工合同》是经公正、公平、公开的投标程序签订的，并经建设管理部门备案，是有效合同。联欣公司提出该合同是不具备生效合同的意见，与法律规定不符，本院不予支持；再审被告联欣公司提出该工程是徐济鸿借用华东公司名义承包的，实际施工人是徐济鸿，华东公司的原告主体不适格的意见。经查，徐济鸿是华东公司的项目经理，合同签订后，华东公司以内部经济承包形式将该工程项目交由其组织施工，是华东公司内部管理的一种方式，不存在借用华东公司名义承建。徐济鸿的承建行为是华东公司的委托行为，华东公司才是承建该工程的权利行使者、义务承担人，故徐济鸿不能以实际施工人的身份作为本案的当事人。联欣公司提出华东公司的原告主体不适格的意见，本院不予支持；联欣公司提出徐济鸿与王长法是合伙承建关系的意见。经查，再审被告是以王长法出具的书面证明来证实他俩是合伙关系，但庭审中徐济鸿对此作了否认的陈述，而王长法又未到庭质证，故联欣公司提出徐济鸿与王长法是合伙关系的意见，无事实根据，本院不予支持；原审被告达茂公司反诉原审原告华东公司及徐济鸿、王长法支付延期竣工违约金645000元，因华东公司是原审本诉的原告主体，徐济鸿、王长法不是原审本诉的原告，故达茂公司反诉徐济鸿、王长法支付违约金不成立，本院不予支持。但其反诉华东公司支付延期竣工违约金，因华东公司系原审本诉的原告，而反诉与本诉的诉讼请求在事实和法律上均有牵连，故该项反诉成立。但其反诉的延期竣工违约金计付达每日万分之九点六，明显奇高，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；达茂公司未按照约定的方式支付工程款，拖欠工程款不付，属于违约行为，应由其变更后的企业联欣公司承担。华东公司未在约定的工期内完成承包的工程，延期竣工，亦构成违约。双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

原审被告达茂公司反诉徐济鸿、王长法偿还借款本息1864050元。经查，徐济鸿与王长法是分别以个人名义向杨能茂个人借款，其中，徐济鸿先后6次共借款386250元，未约定利息。而杨能茂提供王长法的八笔借款共计780000元，均约定月息3分。据此，足以证明上述借款纯属他们之间的个人民间借贷关系，是个人民事行为，与作为企业法人的华东公司和达茂公司无关。且他们三人均非原审本诉的当事人，而杨能茂在原审判决生效后已以个人名义向本院另行提起了民间借贷诉讼，也足以说明他们之间的民间借贷纯属是个人民事行为，故该项反诉不成立。再审中，再审被告联欣公司当庭提出撤回原审被告达茂公司的反诉，因原审中已对达茂公司的反诉进行了审理并作出了判决，故其在再审过程中提出撤回原审达茂公司反诉的意见，本庭不予支持。

综上，再审确定本案诉争的工程总价款为5246733.84元，扣减原审被告达茂公司已还工程款3754834元和应缴纳的税费356777.9元，再扣除再审中华东公司认可的未承建的钢木推拉门和卫生间防水项目计价15601.11元，达茂公司仍欠华东公司工程款1119520.83元。同时，达茂公司还应支付逾期5个月付款的利息34425.27元（1119520.83元×0.615%×5个月），合计1153946.1元。但达茂公司反诉华东公司支付延期竣工违约金129069元(5246733.84元×0.615%×4个月）应予折抵其上述偿付款项。故原审被告达茂公司还应偿付原审原告华东1024877.1元，该偿付款应由联欣公司支付。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第120条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条和《中华人民共和国民事诉讼法》第140条的规定，判决如下：

一、原审被告(原审反诉原告)瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司应偿还原审原告(原审反诉被告)瑞昌市华东建筑工程有限责任公司工程款1119520.83元，并支付逾期付款的利息34425.27元，合计1153946.1元，由再审被告瑞昌市联欣鞋业有限公司负责偿还。

二、原审原告（原审反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司支付原审被告（原审反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司逾期竣工违约金129069元，由再审被告瑞昌市联欣鞋业有限公司承受。

三、上述一、二项相抵，再审被告瑞昌市联欣鞋业有限公司还应偿还原审原告（原审反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司工程款1024877.1元。此款应在本判决生效后一个月内付清。

四、驳回原审被告（原审反诉原告）瑞昌市达茂绣花鞋材有限公司反诉徐济鸿、王长法偿还借款本息1864050元的诉讼请求。

案件受理费19613元，由原审原告（原审反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司负担4904元，再审被告瑞昌市联欣鞋业有限公司负担14709元；反诉受理费26000元，减半收取13000元，由原审原告（原审反诉被告）瑞昌市华东建筑工程有限责任公司负担2880元，再审被告瑞昌市联欣鞋业有限公司公司负担10120元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。

审判长　　柯伟平

审判员　　田大粮

审判员　　王贤荣

二〇一五年八月十七日

书记员　　叶美玉