某某、河南省新正建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申4451号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1954年7月7日出生，汉族，住河南省罗山县。

委托诉讼代理人：王珊珊，河南涵信律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省新正建设工程有限公司。住所地：河南省驻马店市正阳县真阳镇产业集聚区工业路北侧。

法定代表人：姚立，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨维新，正阳县真阳镇法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：驻马店市建筑公司。住所地：河南省驻马店市中华路中段。

法定代表人：张辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：李巍，该公司员工。

再审申请人***因与被申请人河南省新正建设工程有限公司（以下简称新正公司）、驻马店市建筑公司（以下简称驻马店建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17民终4809号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）原审判决适用法律确有错误。原审判决仅仅以郑州大学综合设计研究院有限公司不具有司法鉴定资质，其出具的（2019-07233）工程决算书，新正公司、驻马店建筑公司不认可，便直接为由驳回***的诉讼请求，适用法律明显有误，程序亦不符合法律规定。1.***在原一审审理过程中即已经向河南省正阳县人民法院提出的对案涉工程其施工工程造价进行鉴定，一审法院组织了各方到场对鉴定机构进行选取，并且由各方到场人员签字确认，且鉴定材料由法院向鉴定机构移送，鉴定中工程量的主要依据也是现场施工日志及图纸，已经过质证。郑州大学综合设计研究院有限公司作为鉴定机构对案涉工程进行鉴定，是各方签字确认选取的，新正公司、驻马店建筑公司在鉴定结论出具后，又以鉴定机构不具有司法鉴定资质为由不予认可，明显是为了逃避支付工程款的责任。如果新正公司、驻马店建筑公司坚持认为鉴定存在问题或者鉴定程序不合法，应当以书面形式向法院提出重新鉴定的申请，由法院审查决定是否需要重新鉴定。2.本案鉴定机构的选取，是在一审法院的组织下，在一审法院提供的可以作为鉴定机构的几个鉴定机构中按程序进行选取的。人民法院应当委托属于法院认可的具有司法鉴定资格的鉴定机构。如果一审法院违反法律程序和规定，将不具有司法鉴定资质的机构作为案涉工程鉴定机构的选取项，那也是一审法院违反法律规定所导致，而不能将这种责任和风险强加在***身上，让***承担法院委托鉴定机构失误的责任。如果法院在审理过程中，认为鉴定机构或程序确实有问题需要重新进行鉴定，也应当主动启动重新鉴定程序，或者要求提出异议一方限期申请重新鉴定。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定***提供的合同因系复印件，真实性无法核实、无证据佐证已实际履行，就不予采信，仅仅根据新正公司、驻马店建筑公司的口头辩驳就不予认可***的工程量，与事实不符，缺乏证据证明。首先，本案***与新正公司2008年8月8日签订合同后，2008年8月10日进行施工，并对施工过程进行记录。且***对现场施工工程量进行记录后，由新正公司派驻现场的技术员李耿进行复核后签字确认。工程量日志与双方签订的合同中约定的工程量基本一致，能够相互印证，是本案最直接的定案依据，已经能够充分证明***已严格按照合同对约定的所有项目施工完毕。其次，签订合同后，新正施工向***提供了施工图纸，施工图纸的范围与本案三份《内部工程承包协议》约定的施工范围也完全一致。结合***提供的施工日志，能够相互印证，形成完整的证据链条，充分证实了***已实际完成所有合同约定的工程量。最后，虽然***提供的2008年9月20日合同为复印件，但是***提供的施工日志、施工图纸、***与新正公司法人姚立的通话记录及三名出庭证人的证言，均充分表明***已经实际完成所有合同约定的施工范围，***提交的证据也已经能够证明申请人施工的工程量。案涉工程造价达到200万元，且目前已经竣工并投入使用，新正公司既然辩称***仅仅是部分施工，费用仅21万元，费用相差巨大，工程量自然相差巨大，新正公司应当提供其他人对于案涉工程进行施工的相关证据。综上，请求依法再审本案。

新正公司提交意见称，（一）***的诉求超过了诉讼时效期间，应驳回起诉。***陈述其所施工工程2008年10月1日进行验收并投入使用，至2018年5月起诉，时隔十年之久，无中断情形，不应作实体保护。（二）关于工程造价问题。1.根据司法解释规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。双方对所施工的二号填埋池的土方工程进行了约定，并且一审双方均向法院提交了“内部工程结算单”。因此，本案不适用对工程造价进行结算或鉴定。2.一审作出的鉴定结论的单位不具备司法鉴定资格。3.司法鉴定人员出庭作证时，提出所依据的是双方的合同及施工图纸，而依据的合同不是***起诉时的合同，新正公司不认可其中一个仅是复印件的合同。施工图纸包括的是整个垃圾填埋场五个填埋池，***仅施工了其中一个填埋池，而且只是土方及溢洪道、路基，填埋池的防漏等工程并非***施工。鉴定人员当庭称没有到过现场，没有询问工程监理，不了解施工范围，连鉴定费收费依据和标准都无法回答。4.案件发回重审时，***表示不再申请鉴定。（三）新正公司已足额支付了工程价款。***原审中提交了其承包的工程计量单，有***工地负责人陶思国的签名，有新正公司单位工地负责人签名。双方均提供了“内部工程结算单”，结算单虽没有双方签字，但双方均作为证据提交，并且结算单中的工程量与双方负责人签名的分项计量但相符。双方认可的计量结算单显示工程造价29万余元，扣除材料款370元、机械租赁费81231元，***应的工程价款217657元，新正公司借支***5万元，新正公司以材料泵冲抵工程价款及借款实际已支付27万余元。综上，请求依法驳回***的再审申请。

驻马店建筑公司提交意见称，（一）***存在着恶意诉讼的行为,理由如下：1.该工程2008年已经竣工,***自己单方核算的工程结算书的时间也是2009年12月26日,但是***在时隔将近十年的时间才提起诉讼,超诉讼时效,存在恶意诉讼的行为。2.***在诉讼过程中先后提出了三份合同,而不是在刚开始起诉时间一次提出的。刚开始***主张权利提起诉讼依据的合同是2008年8月8日的合同,因为中间经过了几次发回重审,在发回重审的过程中间,***陆续提出了后面的两份合同，几个合同之间互相矛盾,后面两份合同没有原件,也没有出处,没有来源。3.***只是部分的施工,但是他却以整个工程的工程量主张权利,从这一点说明其存在恶意诉讼。（二）关于鉴定申请问题,郑州大学综合设计研究院有限公司的鉴定不能作为定案的依据。1.该鉴定鉴定机构不具有资质。2.鉴定程序不合法。3.鉴定的依据是2008年11月1日的合同,而当时***还没有向法庭举证过该合同。4.鉴定结论也不符合事实。因此,***在没有双方认可的其完成多少工程量的依据,鉴定没有依据,没有再鉴定的必要。最后,本案经过两次发回重审,***申请再审没有相应的依据和事实,应依法驳回其再审申请。

本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供自己加以证明，举证不能的，承担不利后果。***提起诉讼，请求判令新正公司、驻马店建筑公司支付其工程价款及利息，应当举证证明其所施工的范围、工程量及工程造价。（一）***提供的2008年9月20日和2008年11月1日的两份内部承包协议书均系复印件，新正公司、驻马店建筑公司不予认可，***亦未提供其他有效证据证明该两份协议的真实性以及协议得到了实际履行，不能单独作为认定案件事实的根据。***、新正公司对双方2008年8月8日签订的内部承包协议的真实性均无异议，该协议可以作为认定案件事实的根据，但该协议未明确约定施工范围，***应当进一步举证证明其所施工的范围及工程量，进一步确定工程造价。（二）郑州大学综合设计研究院有限公司出具的（2019-07233）工程决算书存在的问题有：1.郑州大学综合设计研究院有限公司不在“法院鉴定机构名册”之中；2.郑州大学综合设计研究院有限公司不具有司法鉴定资质；3.鉴定意见依据的2008年11月1日工程内部承包协议真实性无法确定。故该鉴定机构出具的工程决算书不具有客观真实性，不能作为有效证据使用。在***不能举证证明其所施工的范围及工程量、工程造价的情况下，原审法院依法向***释明，是否就新正施工认可部分的工程量及工程造价进行鉴定，***不同意重新鉴定，坚持以郑州大学综合设计研究院有限公司出具的工程决算书认定的工程造价作为诉请依据，***应当承担举证不能的不利后果。生效判决对各方当事人的举证责任分配正确，驳回***的诉讼请求符合法律规定。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　辛季涛

审 判 员　蒋瑞芳

审 判 员　王一鸣

二〇二二年三月二十一日

法官助理　王**芳

书 记 员　伊浩天