南京澳林地产有限公司、宿迁澳林置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事案件裁定书

（2020）最高法民申6153号

再审申请人南京澳林地产有限公司（以下简称南京澳林公司）、宿迁澳林置业有限公司（以下简称宿迁澳林公司）因与被申请人华仁建设集团有限公司（以下简称华仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2019）苏民终1597号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 宿迁澳林公司再审请求：撤销原判决，改判驳回华仁公司对宿迁澳林公司的全部诉讼请求。事实和理由： 案涉各方当事人在建设工程施工合同履行过程中，经协商一致达成《商品房抵工程款协议书》。协议是各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。案涉争议已不再仅是建设工程施工合同纠纷，而是转化为以房抵工程款纠纷，在以房抵工程款并不存在事实障碍的情形下，各方应当按照以商品房抵工程款的约定履行。二审判决对案涉《商品房抵工程款协议书》的性质及效力认定错误，对以房抵工程款约定能否继续履行的认定与事实不符，对到期应付工程款及利息认定错误。 一、《商品房抵工程款协议书》由协议各方盖章签署，是协议方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效。二审法院认定案涉《商品房抵工程款协议书》第一条第3款无效，适用法律错误。 （一）原判决已认可《商品房抵工程款协议书》第一条第1、2款效力。 一审判决认为“以房抵付工程款是债务清偿的方式之一，应以尊重当事人的意思自治为基本原则”，同时认定“双方当事人确认该商品房抵工程款协议书的附件明细一、二均已实际履行”，对协议效力予以认可。二审判决对一审判决关于第一条第1、2款约定履行事实及效力予以维持，未作否定性评价。 （二）在认可协议第一条第1、2款约定效力的前提下，二审判决单认定第一条第3款约定无效，适用法律错误、且整体逻辑不清。

本院经审查认为，宿迁澳林公司、南京澳林公司的再审申请事由不符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定情形。 关于以房抵工程款协议问题。首先，案涉《商品房抵工程款协议书》属于在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条适用对象为债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，第四十五条并未对协议的效力作出规定，南京澳林公司、宿迁澳林公司据此主张协议有效并无法律依据。原判决认定协议无效并无不当。其次，在案涉《商品房抵工程款协议书》无效的情况下，不存在新债消灭旧债和该协议能否实际履行的问题，原判决认定宿迁澳林公司应当继续履行支付工程款及延期付款利息的债务并无不当。最后，由二审判决可知，南京澳林公司在上诉请求事实与理由中仅阐述了宿迁澳林公司不应当承担付款义务，而并未涉及若宿迁澳林公司应承担债务时南京澳林公司是否构成债务加入、是否对该债务承担连带责任的问题，未对连带责任的认定提出异议。民事诉讼法第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”故二审法院对此未予以审查，维持一审判决，并无不当。 关于工程款认定的问题。宿迁澳林公司在再审申请中主张认定应付工程款时应扣减2648404.18元的二期工程维修保证金，但其在二审上诉时并未提出该主张。因二审审查范围围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律展开，故二审法院对此未予审查，并无不当。 关于保证金的问题。首先，宿迁澳林公司虽主张其已按期返还了100万元与700万元的保证金，但其申请再审阶段提交的《案涉工程收款情况一览表》已明确写明已收工程款“不含保证金”，且根据申请再审阶段的证据不能证明在保证金返还期限届至时存在已付工程款数额超过应付工程款数额的情况；其次，工程款的支付与保证金的返还是不同的，即使宿迁澳林公司能够证明存在超付的情况，也不能直接得出超付部分即为返还保证金这一结论。故原判决未将宿迁澳林公司已付工程款中的一部分认定为保证金，并无不当。 关于利息的问题。首先，如前所述，案涉《商品房抵工程款协议书》无效，宿迁澳林公司仍应履行原工程款给付、保证金返还义务，未按期支付工程款、返还保证金构成履行迟延；其次，宿迁澳林公司申请再审提交的证据不足以证明华仁公司存在拖延审计和司法鉴定的情况，其主张华仁公司应承担履行迟延的过错无充分依据；最后，宿迁澳林公司在二审上诉时并未对一审法院适用二期《建设工程施工合同》中年利率18%的利息计算标准提出异议、也并未对二期工程款利息的起算日期提出异议，故二审法院对此未予审查并无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回南京澳林地产有限公司、宿迁澳林置业有限公司的再审申请。

审判长　肖　峰 审判员　张爱珍 审判员　何　君

法官助理秦润芝