江苏大都建设工程有限公司、河北仁安房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

河北省灵寿县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀0126民初2408号

原告：江苏大都建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区凤凰东路2-98号2栋。

法定代表人：王宇庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王双春，河北天诚佳信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鞠爱国，男，1971年1月19日生，住江苏省泰州市医药高新区，系该公司员工。

被告：河北仁安房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市灵寿县人民东路130号。

法定代表人：廖欣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷静，河北东临律师事务所律师。

原告江苏大都建设工程有限公司与被告河北仁安房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年10月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告江苏大都建设工程有限公司委托诉讼代理人王双春、鞠爱国；被告河北仁安房地产开发有限公司委托诉讼代理人雷静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江苏大都建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告给付原告支付工程款1111.719234万元（暂定，以鉴定为准）及逾期利息430.042315万元（截止起诉日的利息），并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2021年10月29日至实际清偿之日止的利息；3、判令被告向原告支付违约金500万元（2018年5月起至诉日）；4、确认原告对被告河北仁安房地产开发有限公司开发建设的位于灵寿县之间的地下车库工程折价或者拍卖的价款在1111.719234万元（暂定）内具有有限受偿权；5、诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：2012年3月，被告将其开发的河北省灵寿县时代广场项目部分工程，交由原告进行工程总承包，双方签订施工协议，于2012年5月1日开工。2012年5月16日，原被告就上述签订《建施承包工程施工补充协议》，该协议主要内容：一、工程概况：工程名称河北省灵寿县时代广场（1＃、2＃、2栋住宅楼和四层商场），工程地点灵寿县县政府对面，工程面积地下2层，商场4层，住宅地上18层，共计面积约6.2万平方米（以实际施工面积为准），工程总造价1.2亿元人民币；二、承包方式及范围：承包方式为总承包，承包范围：项目内土建主体、二次结构装修、回填土、水、桥架施工等甩项经审图机构审定的施工设计图甲方直接分包工程以外的所有工程及设计变更内容，甲方分包工程包括土石方、桩基工程、护坡、消防、电梯、地暖、门窗等，结构刑事为高层框剪结构；三、工期18个月；四、工程造价结算依据及付款方式：1、工程结算依据执行《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》（2008）、《全国统一建筑装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》（2008）、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗定额》（2008），工程量据实结算，按二类取费，费率下浮5%，所有材料根据建设过程中当地同期《工程造价信息》进行调增，人工费根据当地政府网恩建据实调整等等；2、工程款支付：按进度支付，经主管部门验收合格，办理完竣工备案手续（取得竣工验收备案登记表）并交付部门验收合格，办理完竣工备案手续（取得竣工验收备案登记表）并交付使用后，7日内付至工程总造价的90%，工程结算完成后10日内甲方向乙方支付至结算总价款的95%，留5%工程款作为质量保证金，满一年返还工程结算总价款的3%，满两年返还结算总价款的2%，质保金不计利息；五、工程质量冀验收控制：合格；六、材料冀设备供应；七、安全生产、文明施工；八、乙方施工组织保证；九、双方责任；十、合同文件及解释顺序；十一、工程保修；十二、违约责任：如果甲方不能按合同规定及时足额支付工程款超过10天后应按所欠工程每日千分之1.5记取违约金等；十三、争议解决方式；十四、合同生效等。协议签订后，原告依约向被告缴纳履约保证金300万元。2013年11月20日，经原被告协商，双方签订《补充协议》，被告将1＃、2＃与3＃、4＃之间的地下车库交由原告施工，具体合同条款执行《建施承包工程施工补充协议》。上述协议签订后，原告均依约施工，2013年10月完成主体封顶，2014年11月完成二次结构及内外装修及附属地下回填土工程，目前上述项目已于2019年入住使用。因被告资金短缺等多方原因，时至今日，被告没有按照《建施承包工程施工补充协议》的约定向原告支付全部工程款，现暂按被告方法定代表人廖欣提供的工程结算清单，至今尚欠11117192.34元（暂定）未支付，并已构成违约，同时也未按照约定向原告返还300万元的履约保证金。由于被告不能按照约定支付工程款，致使原告也无力全部支付农民工资，导致农民工每年春节前到灵寿县住建局、信访局上访讨薪，每年年底协调时被告承诺会尽快原告配合完成核对账目、确认工程量、结算工程款等相关工作，并多次函告被告，但至今未予履行。为维护原告的合法权益，依据有关法律规定，向贵院提起诉讼，要求被告向原告支付剩余工程款及逾期利息，返还300万元履约保证金冀利息，支付违约金500万元（按照协议约定，截止起诉日应支付违约金2130.331982万元），并确认原告对被告河北仁安房地产开发有限公司开发建设的位于灵寿县之间的地下车库工程折价或者拍卖的价款在1111.719234万元（暂定）内具有有限受偿权。原告向各被告主张工程款，各被告互相推诿，至今不给付原告款，请法院依法判决。

原告为证实其主张提交如下证据：

1、《建施承包工程补充协议》，拟证实工程量及合同约定。

2、《补充协议》、保证金收款收据，拟证实保证金的数额及补充内容。

3、2016年8月7日的回复函以及2017年7月18日工作联系函、2021年3月24日工作联系函，拟证实原、被告联系函告等情况。

4、原告员工鞠爱国与被告法定代表人廖欣的微信截屏，包括廖欣通过微信发给鞠爱国的灵寿县时代广场1号楼、2号楼及商业裙楼、地下车库及商品普检安装工程汇总，拟证实工程量及工程款数额。

5、2020年1月20日调解协议书，拟证实原告与欠薪的工人调解情况。

6、电子银行交易回单（2019年2月3日）、2016年6月3日上海浦东银行贷记通知、交通银行转账凭证（2017年1月24日）被告向原告转款100万元、工程发票（增值税发票1张）及税收完税证明，4张、2017年1月20日财务函。

被告河北仁安房地产开发有限公司辩称：1、原告公司并非实际施工人，只是挂靠人。2、对于本案当中实际施工人的施工量请求法庭依法核实与最终核实的数额为准。3、时代广场住宅部门已交付使用，但商场等商用部分未验收。

4、本案中对于实际施工人的具体施工量以及付款结算双方并未合议，也未进行造价、核算和测量，据被告仁安公司概算以后，以全额支付实际施工人工程款项，不存在任何欠款。该工程的真正施工人员为张泰英，其在工程施工期间有向被告借款的行为。请求法庭查清事实以后驳回原告诉请。

被告河北仁安房地产开发有限公司为证实其主张提交如下证据：

1、2016年8月15日张泰英《借条》照片一份，拟证明张泰英向被告借款的金额用途。

2、2014年4月26日《借据》照片一份，拟证明张泰英向被告借款的金额用途。

本院经审理认定事实如下：2012年3月，被告将其开发的河北省灵寿县时代广场项目部分工程，交由建筑公司进行工程承包。2012年5月16日，原告与被告签订《建施承包工程施工补充协议》，该协议载明：一、工程概况：工程名称河北省灵寿县时代广场（1#、2#、2栋住宅楼和四层商场）；工程地点灵寿县县政府对面；工程面积为地下2层，商场4层，住宅地上18层，共计面积约6.2万平方米（以实际施工面积为准），工程总造价为约1.2亿元人民币；二、承包方式及范围：承包方式为总承包；承包范围为项目内土建、水、电气施工、二次装修、门窗、电梯等甩项经审图机构审定的施工设计图甲方直接分包工程以外的所有工程及设计变更内容；甲方分包工程包括土石方、桩基工程、护坡、消防、电梯、地暖、门窗等，结构刑事为高层框剪结构；三、工期18个月；四、工程造价结算依据及付款方式：1、工程结算依据执行《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》（2008）、《全国统一建筑装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》（2008）、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗定额》（2008），工程量据实结算，按二类取费，费率下浮5%，所有材料根据建设过程中当地同期《工程造价信息》进行调增，人工费根据当地政府文件据实调整；2工程款支付：（3）工程竣工经甲方、监理验收合格后7日内支付至工程总价款的85%；（4）经主管部门验收合格，办理完竣工备案手续（取得竣工验收备案登记表）并交付部门验收合格，办理完竣工备案手续（取得竣工验收备案登记表）并交付使用后，7日内付至工程总造价的90%，（5）工程结算完成后10日内甲方向乙方支付至结算总价款的95%，留5%工程款作为质量保证金，满一年返还工程结算总价款的3%，满两年返还结算总价款的2%，质保金不计利息。2013年11月20日，经原、被告协商，双方签订《补充协议》，被告将1#、2#与3#、4#之间的地下车库交由原告施工，具体合同条款执行《建施承包工程补充协议》。庭审中原告称因被告资金短缺原因，工程没有完成，按照合同约定扫尾工程是被告完成的，没有双方交接验收的相关证据。原告还称，施工过程中被告因资金原因造成烂尾，后因被告向原告提出要求，让原告退场。庭审中被告对原告所诉工程款数额不认可，认为原告在施工过程中无故忽然退场，施工量并未完成。并且在庭审中原、被告双方对原告完成的工程量的数额认定存在异议，被告不认可原告提交的2019年原告工作人员与廖欣个人微信中聊天内容中涉及的工程量的聊天内容，认为系廖欣个人行为，并且聊天还有其他好多内容，原告属于断章取义。

另查，原告提交原告工作人员鞠爱国与廖欣的部分聊天记录。并且在时间为2019年11月18日有部分关于工程量的讨论聊天记录中载明有廖欣与原告工作人员鞠爱国在讨论协商工程量等的对话，廖欣给原告工作人员鞠爱国通过微信发送了一个工程量表，并载明了“你们自己先核一下已经完工量，和未完工量”的对话；而原告工作人员鞠爱国的聊天对话为“建筑平方不对，据我了解和分析石家庄合作路、内丘孔雀城、南宫理想城的结算对比远不止这个结果，停工损失都不在其中。有时间双方都座下来当面沟通再说。”，并没有接受廖欣关于工程量表中载明的内容，而且在庭审中原告提交的在2019年11月18日廖欣发给原告工作人员的表中下方的甲方、乙方签字部分均未签字。而且在原告提交的2021年3月24日原告方对被告方出具的《工作联系函》中载明“协议以及补充协议成立生效至2017年1月20日财务函后，贵方迟迟未与我方核对账目、确认工程量、结算工程款。”“每年年底协调时贵公司承诺尽快联系我方配合完成核对账目、确认工程量、结算工程款的工作，但至今未予履行”的字样。

本院认为，当事人签订的合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，受法律保护，合同的双方当事人应当按照约定履行义务。本案涉及的工程已施工部分的工程量原、被告没有形成正式的书面材料，并且庭审中被告河北仁安房地产开发有限公司对原告提交的与廖欣个人的聊天记录不认可，认为系其个人行为。原与被告签订《建施承包工程施工补充协议》中关于工程款支付中载明：“按进度支付，经主管部门验收合格，办理完竣工备案手续（取得竣工验收备案登记表）并交付部门验收合格，办理完竣工备案手续（取得竣工验收备案登记表）并交付使用后，7日内付至工程总造价的90%，工程结算完成后10日内甲方向乙方支付至结算总价款的95%，留5%工程款作为质量保证金，满一年返还工程结算总价款的3%，满两年返还结算总价款的2%，质保金不计利息”，并且原告庭审中也承认原告并未按照协议约定全部完成工程量，也没有有关部门进行过验收的证据。在法庭提示原告是否申请对工程量等进行鉴定后，原告也未提出鉴定申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供鉴证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中原告提供原告工作人员与廖欣的部分聊天记录截屏，但其中也载明双方对工程量等核算互相不认可的事实，并且在2021年3月24日原告向被告发出的《工作联系函》中还在载明“协议以及补充协议成立生效至2017年1月20日财务函后，贵方迟迟未与我方核对账目、确认工程量、结算工程款。”“每年年底协调时贵公司承诺尽快联系我方配合完成核对账目、确认工程量、结算工程款的工作，但至今未予履行”的字样。开庭中被告对与原告出示的在2019年11月18日廖欣与原告工作人员鞠爱国的微信聊天中涉及到的工程量的说法也不认可，认为系廖欣个人行为，而且上述廖欣个人聊天中涉及的汇总表也没有最后原、被告双方签字盖章确认的证据。故原告对所诉要求被告支付剩余工程款的诉求，在原告未全部按照协议书中约定完成工程量又不申请鉴定确定工程量及价款，也无其他证据（包括不能提供监理日志等）的情况下，仅凭原告工作人员鞠爱国与廖欣个人在2019年的部分聊天内容（并且原告工作人员当时并不认可廖欣统计表的内容）等，证据不足。如原告能补充完善证据或通过评估鉴定等确定工程量、价款等，原告可另行提起诉讼。被告所辩的与原告存在其他民间借贷行为等也可另行提起诉讼解决。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告的诉讼请求。

案件受理费165968.08元，保全费5000元，由原告江苏大都建设工程有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石家庄市中级人民法院。

审　判　长　　侯晓莉

审　判　员　　李　健

人民陪审员　　肖洪艳

二〇二二年四月十八日

书　记　员　　王子航

上诉状及相关材料统一向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（邮编：050500；邮寄地址：河北省石家庄市灵寿县北环东路12号，收件人：灵寿县人民法院材料收转窗口）。