某某与杭州祥瑞建设工程有限公司、杭州下沙股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)浙0191民初2412号

原告：***，男，1976年8月25日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。

委托诉讼代理人：何强，北京高朋（杭州）律师事务所律师。

被告：杭州祥瑞建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区。

法定代表人：俞跃东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姚志平，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：冯永生，浙江五联律师事务所律师。

被告：杭州下沙股份经济合作社，住所地浙江省杭州市江干区。

法定代表人：李强，该单位总经理。

委托诉讼代理人：郑怡，浙江泽厚律师事务所律师。

原告***与被告杭州祥瑞建设工程有限公司（以下简称祥瑞公司）、杭州下沙股份经济合作社（以下简称下沙经合社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人何强，被告祥瑞公司的委托诉讼代理人姚志平（第一次开庭到庭）、冯永生，被告下沙经合社的委托诉讼代理人郑怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告一立即支付原告工程款1657675.69元，利息361912.05元，本息合计2019587.74元（其中利息按年息6.15%，计算至变更诉讼请求之日，实际应计算至全部清偿之日）；被告二在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带责任。2.请求法院依法没收被告一因违法分包工程而获得的非法所得。3.本案诉讼费用（诉讼费、保全费、鉴定费）由二被告承担。事实和理由：原告作为实际施工人，与被告祥瑞公司签订《杭州下沙创意大厦安装工程施工合同》，约定由原告承包下沙创意大厦的安装工程，具体承包范围为施工图纸内的电气、给排水、通风、消防报警系统、消防水灭火系统工程及工程量清单中明确的工作内容（以总包合同约定为准）。合同约定工程价款为按本工程招投标安装工程量清单综合单价结算。结算方式为工程结算和施工过程中因设计变更、工程联系单引起的新增加项目，则按甲方与业主签订合同结算条款相同。合同签订后，原告配合被告一的土建工程进行了安装工程的施工，整体工程于2010年8月20日开工，于2013年6月25日竣工验收合格，并由被告一整体交付给被告二投入使用。后被告一于2013年12月25日提出竣工结算，但被告二以种种理由推脱不与被告一进行结算，被告一即以业主尚未完成审计为由拒绝支付原告工程款。原告认为，其作为实际施工人，已完成合同项下的全部工程，被告一理应向原告支付工程款，二被告的行为已严重侵害了原告的合法权益。

被告祥瑞公司答辩称，一、原告提供的竣工结算报告其中安装部分的造价系原告要求其向被告二报送的，根据原告与其的合同约定，案涉安装工程合同价款的结算方式应与祥瑞公司与第二被告签订的结算条款相同。因此，原告提供的竣工结算报告需经第二被告按其与祥瑞公司签订的合同约定的结算条款进行审核。第二被告已于2016年7月将审核报告发给祥瑞公司，祥瑞公司已将审核报告转交给原告，并要求原告在规定期限内提出书面意见，但原告没有提出意见，而是向法院提起诉讼。根据被告二的审核报告，案涉安装工程造价只有710万元左右，被告祥瑞公司已向原告支付和为原告垫付人工工资、材料款、诉讼费、诉讼代理费合计8323086.11元（尚未包括根据合同原告需承担的管理费、配合费、安装工程预算费、规费等费用）。因此，被告祥瑞公司并未欠付原告工程款，而且已经远远超付了工程款。二、原告没有向被告祥瑞公司交纳过质量保证金，即使交纳过质量保证金，也因为其已多收祥瑞公司工程款需要返还而应予抵扣。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

被告下沙经合社答辩称，二被告于2010年6月25日签订过建设工程施工合同，被告二从未与原告签订过合同。被告二已按照合同约定向被告一支付工程款，累计支付58528291.66元。工程完工后，被告二已委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司对案涉工程造价进行审核，审核结果为56358144元，被告二支付的工程款已超出该金额。综上，被告二并未欠付被告一工程款，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

2010年6月25日，被告祥瑞公司（承包人）与被告下沙经合社（发包人，原企业名称为杭州下沙街道下沙社区经济联合社）签订《建设工程施工合同》一份，约定由祥瑞公司承包下沙创意大厦工程，合同价款为6008.8933万元。合同价款与支付方式为，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：1.必要的技术措施费；2.人工、材料（圆钢、螺纹钢除外）、机械价格的上涨；3.施工中应能预计到的其他费用。除专用条款中约定可调整合同价款的因素为风险范围以外的因素外，其余因素均属于合同价款所包含的风险范围，均不影响合同的固定价格。投标人少报、漏报的项目，属于投标人优惠。风险范围以外合同价款调整方法：1.允许调整的范围：⑴业主明确指令增加的实物工程量；⑵工程设计变更；⑶经发包人签证同意的材料设备品种、规格、型号的变更。2.调整的方法：⑴工程设计变更，联系单等引起的增减，工程量按实调整，原投标文件中有相应子目的综合单价，新增项目的综合单价为按浙江省03版定额计算直接工程费+规费+税金；⑵变更引起的单项工程量清单栏目数量增减大于20%以上的，对于增减部分工程量业主保留重新估价的权利；⑶材料、设备变更由业主联系单签证价格，与原投标文件的材料、设备报价计取差价，按原投标文件组价方式、费率标准结算费用；⑷新增项目的综合单价由承包人按上述要求提出报现场监理审核、经发包人审定后执行。工程量清单核对：承包人如对工程量清单有疑异，经招标代理机构确认并经发包人审核后，同意调整价，若中标人在规定时间内不向招标人提出工程量清单核对要求，则工程量不予调整。双方约定合同价款的其他调整因素：⑴经发包人签证认可的工程变更联系单（承包人为方便施工而提出的联系单除外）；⑵属人力不可抗拒因素造成承包方的直接损失费用，发包方将根据实际情况给予一定的补偿，但属应该预见而承包人没有及时预防或预防不力造成的损失，发包方不负责补偿，属施工技术组织措施失误造成的费用、工期损失由承包方承担；⑶合同签订后，除本合同另行约定外，一律不作调整。工程款支付方式为，本工程不支付工程备料款，支付已完成工程量的70%；工程实体全部移交并清场，并向发包人提供齐全的城建档案资料并通过城建档案馆备案且取得相应的城建档案合格证书，后30天内支付至合同工程价款的85%；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及发包人认为合格的结算资料后180天内出具终审意见，其终审意见经承包方确认后30天内，支付至竣工结算工程造价的95%；剩余审计工程造价的5%作为质量保证金，质量保证金自质量保修期开始满二年后返还质量保修金的50%（如有）给承包人，余款自质量保修期开始满五年后通过质量回访合格后退还全部质保金（如有）。合同还约定了其他权利义务。2010年8月8日，被告祥瑞公司（甲方）与***（乙方）签订《杭州下沙创意大厦安装工程施工合同》，约定工程名称为下沙创意大厦安装工程，承包方式为包工、包料、包资料，承包价格为按本工程招投标安装工程量清单综合单价结算，由乙方上交祥瑞公司管理费7.5%含税金及项目部配合费（水电费、食堂搭伙、住房）4%，公司安装预算费用10万元由乙方承担，工程项目应交的规费（工伤、人身意外、环保费）按造价比例承担，劳务处理费由乙方负担，材料、设备凭支票支付。工程竣工后，乙方按规定对工程实行保修，保修期为二年，保修期和费用处理按总合同规定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，按总承包合同约定的业主支付工程款同比例支付，由乙方暂按12%扣除后使用。合同还约定工程结算和施工过程中因设计变更、工程联系单引起的新增加项目，则与甲方与业主签订合同结算条款相同。2010年8月20日，下沙创意大厦工程开工，该工程于2013年6月25日竣工验收合格。经被告下沙经合社委托，杭州信达投资咨询估价监理有限公司对下沙创意大厦工程造价进行审核，核定工程造价为56358144元。被告祥瑞公司因下沙创意大厦工程实际支出规费565186.76元。庭审中，二被告一致确认被告下沙经合社已支付祥瑞公司工程款58528291.66元，下沙经合社已足额支付祥瑞公司工程款。另查明，2010年8月9日，原告***向被告祥瑞公司支付案涉工程水电安装标书编制费用10万元。原告自认已收到祥瑞公司支付的工程款7343454元。

诉讼过程中，原告申请对案涉安装工程的工程造价进行司法鉴定，本院予以准许，并依法委托浙江明业项目管理有限公司余杭分公司开展司法鉴定。该鉴定机构于2017年10月13日出具鉴定报告。该鉴定报告的鉴定意见为：一、对涉案工程位于杭州市下沙经济开发区文渊路与北苑路交汇处下沙创意大厦安装工程鉴定的造价为7920819元（该造价未包括尚有争议部分）。二、尚有部分造价争议。1.被告祥瑞公司对原招标清单漏报的金额不予认可，认为根据原告与祥瑞公司之间的合同，以及祥瑞公司与业主之间的合同，投标人少报、漏报的项目，属于投标人优惠。原告则认为合同中并未明确规定具体的核对时间，且合同采用的是固定单价合同，并非固定总价合同，且此部分工程量为实际施工，工程量应按实调整。此项漏项工程量经核对确认，涉及造价为585692元，请各当事人向法院举证、质证，由法院判决。2.被告祥瑞公司对安装审核书中联系单序号56项金额不予认可，此项涉及造价93667元，请各当事人向法院举证、质证，由法院判决。3.被告祥瑞公司对原招标工程量招标代理公司按图少报部分工程量的造价不予认可。原告认为合同并未明确规定具体的核对时间，且合同采用固定单价，并非固定总价合同，且此部分工程量为实际施工，工程量应按实调整。此项漏项工程量经核对确认，涉及造价101502元（电气工程4906元，消防、通风、人防工程96596元），请各当事人向法院举证、质证，由法院判决。原告为此支出鉴定费67563元。原告认为，案涉安装工程的造价除上述鉴定报告中的7920819元和有争议的780861元，还应包括人工费及主材补差798243元，共计9001129.80元。被告祥瑞公司认为案涉安装工程造价为8014486元。

上述事实，由原告提交的《杭州下沙创意大厦安装工程施工合同》《建设工程施工合同》、开工报告、竣工验收记录及验收报告、收条、工程造价鉴定意见书及发票，被告祥瑞公司提交的《杭州下沙创意大厦安装工程施工合同》、创意大厦水电安装班组支付明细、承包商履约委托保证合同及担保费发票、工伤保险基金缴费凭证、人身意外保险单及保险费发票、排污费缴费凭证、保洁及建筑垃圾清运费发票、社会治安综合治理责任书、文明施工责任书、消防安全责任书、下沙创意大厦工程图纸会审纪要、2011年3月3日监理工程师通知及通知回复单、2011年5月23日监理工程师通知单及通知回复、2011年6月29日避雷引线安装工程报验申请表、2012年4月23日工程联系单、2012年10月22日工程联系单、2011年2月28日工地例会纪要、2011年9月工地例会纪要、2012年7月16日工地例会纪要、2012年7月25日安全检查记录表、2013年6月3日工地例会纪要、2012年4月27日及2013年4月23日工程材料/构配件/设备报审表、建筑节能分部工程质量验收记录，被告下沙经合社提交的汇款凭证、评审报告征求意见函，以及原、被告的当庭陈述加以证实。原告提交的竣工结算报告系其单方制作，二被告均有异议，本院不予认定。被告祥瑞公司提交的工程款发票、2011年7月15日至2014年2月20日浙江省地方税（费）纳税综合申报表，系下沙创意大厦整体工程的税费，原告对其关联性有异议，因案涉安装工程的税费已包含在管理费中，故上述证据材料本院不予认定。原、被告提交的其他证据，与本案审理无关联，本院在本案中不作认定。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告与被告祥瑞公司签订的《杭州下沙创意大厦安装工程施工合同》系双方真实意思表示，但被告祥瑞公司将案涉安装工程分包给原告施工，原告系个人并无相应资质，故双方签订的该合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于案涉安装工程已由原告实际完成施工，且经竣工验收合格，原告有权请求参照该合同约定支付工程价款。

关于案涉工程款的总额。原告认为，案涉安装工程的造价除鉴定报告中的7920819元和有争议的780861元外，还应包括人工费及主材补差798243元，共计9001129.80元；被告祥瑞公司认为案涉安装工程造价为鉴定报告中的7920819元和有争议部分93667元，共计8014486元。对于原、被告的争议，本院逐项予以分析：1.关于原招标清单漏报及少报部分工程量所涉及的造价687194元，原告认为祥瑞公司与下沙经合社签订的施工合同并未明确规定具体核对工程量清单的时间，且与业主核对工程量清单的义务在祥瑞公司而非原告，案涉合同价款采用固定单价而非固定总价，且原告已实际施工，故上述造价687194元应计入案涉工程款总额。本院认为，原告与被告祥瑞公司签订的安装工程施工合同明确约定，承包价格按本工程招投标安装工程量清单综合单价结算，原告在实际施工中如发现施工图与招投标安装工程量清单不一致的，应当及时与祥瑞公司联系，并经祥瑞公司认可后方可施工。现原告未举证证明其就原招标清单漏报及少报部分工程的施工已经祥瑞公司认可，其要求祥瑞公司支付该部分工程价款，依据不足，本院不予支持。2.关于原告主张的人工及主材补差费用，原告与祥瑞公司签订的施工合同约定合同价款采用固定综合单价，说明原告已充分考虑市场人工及材料价格波动因素，虽然在施工过程中人工及材料价格有波动，但在合同未对人工及材料补差进行约定的情况下，这属于正常的商业风险，故本院对于鉴定机构作出的人工及材料不予补差的鉴定意见予以认可。原告主张祥瑞公司支付人工及主材补差费用，依据不足，本院不予支持。综上，本院认定案涉工程款总额为8014486元。

关于被告祥瑞公司是否拖欠原告工程款的问题。原告自认已收到祥瑞公司支付的工程款7343454元。《杭州下沙创意大厦安装工程施工合同》约定，原告应向被告祥瑞公司交纳管理费7.5%（含税金）及项目部配合费4%，即921665.89元（8014486×11.5%﹦921665.89）。原告认为祥瑞公司未提供食堂搭伙，其无须承担项目部配合费，依据不足，本院不予采信。被告祥瑞公司认为应当按照0.0349的系数计算税金，依据不足，本院也不予采信。《杭州下沙创意大厦安装工程施工合同》还约定，案涉工程项目应交纳的规费按造价比例承担，案涉工程造价为8014486元，下沙创意大厦工程总造价为56358144元，下沙创意大厦工程实际产生的规费为565186.76元，案涉工程项目应交纳的规费为80373.15元。综上，被告祥瑞公司在案涉工程中，直接或间接支付原告款项共计8345493.04元，案涉工程造价为8014486元，故被告祥瑞公司并未拖欠原告工程款。

综上，原告要求二被告支付工程款及利息损失的主张，缺乏依据，本院不予支持。原告要求法院没收被告祥瑞公司违法分包工程而获得的非法所得，无事实依据，本院不予支持。原告要求被告承担鉴定费的主张，因二被告就下沙创意大厦整体工程造价已委托第三方审核，原告不认可第三方出具的审核报告而在本案中申请对案涉工程造价进行鉴定，原告有异议部分工程造价最终未得到本院的支持，故原告为此支出的鉴定费应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费22957元，减半收取11478.50元，保全费5000元，由原告***负担。原告***于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　　陈慧军

二〇一七年十二月十四日

书记员　　曾祥龙