兰州新区玉海房地产开发有限公司、甘肃建工工程承包有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终2091号

上诉人（原审被告）：兰州新区玉海房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区洮河街以北、环湖东路以东。

法定代表人：唐豪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭莹，甘肃和谐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康慧，甘肃和谐律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃建工工程承包有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建工中街17号。

法定代表人：魏永朝，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马存真，甘肃翰学律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴彩红，甘肃翰学律师事务所律师。

上诉人兰州新区玉海房地产开发有限公司（以下简称：玉海公司）因与被上诉人甘肃建工工程承包有限公司（以下简称：建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2020）甘0191民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

玉海公司上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院（2020）甘0191民初653号民事判决，依法改判驳回建工公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费均由建工公司承担。事实与理由：一、本案建工公司将涉案全部工程违法转包给马什斯，违约在先，马什斯是涉案工程实际施工人，故马什斯才是工程款请求主体。2015年8月3日，玉海公司与建工公司签订《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》，合同第三部分“专用条款”6.1明确约定:“本项目不允许转让，如发生转让应向发包人支付违约金500万元次”。但事实上，建工公司将玉海大厦施工工程违法转包给马什斯个人，工程全部施工系由马什斯组织完成，建工公司就工程款项按比例向马什斯抽取管理费用，并签订了《项目承包合同》。建工公司违法转包的事实已经另案由甘肃省高级人民法院认定并作出生效判决。二、建工公司一审中未提交玉海大厦主体竣工验收的具体时间，而该具体时间是玉海公司付款的前提条件。退一步讲，即使玉海公司应当向建工公司付款，但付款的前提是玉海大厦主体竣工验收以后。一审中，建工公司经法庭询问仍未提交该关键证据，所以，付款条件是否成就，无有效证据予以证明。实际上，建工公司违法转包违约在先，且该违约事实已经被人民法院依法认定并作出生效判决。综上，请求支持玉海公司的上诉请求。

建工公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，玉海公司的上诉无事实及法律依据，应予驳回。一、建工公司系本案适格原告，其诉请玉海公司承担款项支付及房屋过户的责任符合法律规定。双方于2015年8月3日、2017年5月22日、2017年6月16日、2018年1月21日、2018年1月22日分别签订了《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》、《协议书》、《工地移交涵》、《兰州新区玉海大厦项目以房屋抵顶工程款协议》、《工程款清算协议》，建工公司均是上述几份合同的合同主体，从涉案项目承建到结算交工，所有合同的权利、义务均是由建工公司享有和承担的。自2018年至2020年，双方产生了一系列案件，玉海公司均将建工公司列为被告，要求其承担付款责任。既然玉海公司认定建工公司已将涉案工程转包给马什斯，马什斯是涉案工程的实际施工人，本案请求付款主体应为马什斯，那么其他案件中承担付款责任的主体也应为马什斯，而非建工公司。但是玉海公司却在其他案件中将建工公司列为被告。从兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院判决书内容来看，建工公司仅将涉案工程部分劳务工程承包给马什斯进行施工，而不是全部的工程项目，建工公司仍然是涉案工程的承包人。故玉海公司认定本案请求付款的主体为马什斯而非建工公司，缺乏事实及法律依据，且与上述判决认定的事实相互矛盾，应予驳回。二、案涉工程已投入使用，付款条件已经成就，涉案工程主体竣工验收的具体时间并非支付工程款的必要条件，建工公司是否提交并不影响本案的判决结果。在一审中，建工公司向法院提交了调取调查取证申请书，请求一审法院向兰州新区城乡建设和交通管理局调取兰州新区玉海大厦工程竣工验收及备案相关证据材料。但因双方对玉海大厦己投入使用这一事实均予以认可，且建工公司提交的证据也能证明这一事实，根据法律规定及常理判断，可以认定该涉案工程已完成竣工验收，128万元工程款的付款条件已经成就。故一审法院认定无需再向兰州新区城乡建设和交通管理局调取涉案工程竣工验收的相关材料。至于玉海大厦主体竣工验收的具体时间并非是支付工程款的必要条件。

建工公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令玉海公司向建工公司交付玉海大厦106室商铺并办理房屋过户手续；2.判令玉海公司向建工公司支付工程款128万元，并支付违约金281600元（自2018年2月1日至2019年11月30日每月12800元）；3.本案诉讼费用由玉海公司承担。

一审法院认定事实：2015年8月3日，建工公司与玉海公司签订《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》，后建工公司进场施工，工程于2016年封顶。2017年5月22日，建工公司与玉海公司签订《协议书》，就建工公司已经完成的工程量、已支付工程款、工地移交手续、剩余工程款支付、债务、工程资料移交等内容进行了约定。2018年1月22日，建工公司与玉海公司签订《工程款清算协议》一份，其中协议3中约定，“剩余工程款66万元，甲方（玉海公司）违约金及利息24万元，合计90万，本协议签订之日甲方支付给乙方人民币玖拾万元”。协议5约定，“甲方向乙方支付剩余工程款的同时，乙方配合甲方办理玉海大厦商铺105室、106室以房抵款协议、合同相关事宜。经甲乙双方协商，甲方配合乙方将105室通过销售渠道代为出售，总价138万元于本协议签订之日甲方支付10万元代售房款给乙方”。协议6约定，乙方要积极配合甲方完成玉海大厦主体验收事宜，完成主体验收后无论甲方将105室是否代售完成将保证于2018年7月15日前将剩余128万工程款支付给乙方。之后双方因工程款支付等发生纠纷，在兰州市中级人民法院（2018）甘01民初871号案件审理时，建工公司曾就本案的诉讼请求，在该案审理时提出反诉。之后双方矛盾并未实际得到解决，故建工公司再次起诉，要求处理。另查明，本案审理中，双方当事人均认可玉海大厦已经于2019年投入使用。

一审法院认为，关于建工公司要求玉海公司交付玉海大厦106室商铺并办理过户手续的问题。由于建工公司和玉海公司在2018年1月22日的《工程款清算协议》中，就工程款总价及税金、剩余工程款均做了约定，其中协议5中约定，甲方向乙方支付剩余工程款的同时，乙方配合甲方办理玉海大厦105室、106室以房抵款协议、合同相关事宜。协议对其中的105室，双方均同意以出售的方式予以解决。关于剩余工程款的支付，在协议3中约定，“剩余工程款66万元，甲方（玉海公司）违约金及利息24万元，合计90万，本协议签订之日甲方（玉海公司）支付给乙方（建工公司）人民币玖拾万元”。从该约定来看，双方的剩余工程款已经支付，故玉海公司应按照《工程款清算协议》的约定，将玉海大厦106室的房屋交付建工公司并完成不动产权属登记手续。关于建工公司要求玉海公司支付工程款128万元的问题。《工程款清算协议》协议6约定，乙方要积极配合甲方完成玉海大厦主体验收事宜，完成主体验收后无论甲方将105室是否代售完成将保证于2018年7月15日前将剩余128万工程款支付给乙方。由于双方当事人在庭审中，均认可玉海大厦已经投入使用，应视为玉海大厦已经完成竣工验收，故建工公司应当按照约定支付128万元。关于建工公司主张违约金的问题，由于建工公司并未提供玉海大厦主体验收及竣工的具体时间，故其要求玉海公司承担违约金的请求，不予支持。综上，建工公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、兰州新区玉海房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向甘肃建工工程承包有限公司交付玉海大厦106室房屋，并配合办理过户手续；二、兰州新区玉海房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付甘肃建工工程承包有限公司工程款128万元；三、驳回甘肃建工工程承包有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费9427元，甘肃建工工程承包有限公司承担4224元，兰州新区玉海房地产开发有限公司承担5203元。

二审中，当事人未提交新证据。本院查明，甘肃省高级人民法院（2019）甘民终532号民事判决书查明案件事实部分认定：建工公司承建玉海公司“玉海大厦项目”期间，马什斯作为劳务负责人，承包了该项目的部分施工和劳务。玉海公司认可马什斯并未向其主张过工程款。玉海公司二审中陈述，负责办理竣工验收需要双方配合，玉海公司是负责办理竣工验收的义务主体。玉海公司对涉案工程已投入使用并无异议。本院二审所查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己主张的事实及诉讼请求有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担相应不利后果。玉海公司主张建工公司将涉案工程违法转包给马什斯，违约在先，马什斯是实际施工人，是本案工程款的请求主体。但并未提供证据予以证明，其主张与甘肃省高级人民法院（2019）甘民终532号民事判决书查明案件事实不符，也与其和建工公司先后签订的几份合同相矛盾，故对该主张本院不予采信。虽本案中，建工公司未提交涉案工程竣工验收的具体时间，但玉海公司对涉案工程已实际投入使用的事实并无异议，且因建工公司只完成了涉案工程的一部分，故建工公司并非办理涉案工程总体竣工验收的义务主体，玉海公司并未举证证明建工公司拒不配合办理竣工验收的相关证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该解释第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；”因此，玉海公司以建工公司未提交涉案工程竣工验收的具体时间为由拒付工程款的主张不能成立。一审判令玉海公司支付工程款，交付房屋并配合办理过户手续正确。

综上所述，上诉人玉海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18854元，由上诉人兰州新区玉海房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王志娟

审判员　　张海东

审判员　　靳文丽

二〇二一年七月二十八日

书记员　　杨　琦