石家庄建设集团有限公司、石家庄长江工程设备材料有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀01民终10475号

上诉人（原审被告）：石家庄建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市新华区新合街20号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**、**，***和衡（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：石家庄长江工程设备材料有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区汇宁路1号。

法定代表人：宫俊颖，公司经理。

被上诉人（原审被告）：东胜房地产开发集团有限公司，住所地石家庄市长安区平安北大街158号紫晶苑1号楼25层。

法定代表人：***，公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨睿，河北必道律师事务所律师。

上诉人石家庄建设集团有限公司（以下简称石建公司）因与被上诉人石家庄长江工程设备材料有限公司（以下简称长江公司）、东胜房地产开发集团有限公司（以下简称东胜公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初7112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

石建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或予以改判，驳回被上诉人石家庄长江工程设备材料有限公司的诉讼请求，判令被上诉人东胜房地产开发集团有限公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；2、诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人石家庄长江工程设备材料有限公司没有任何法律关系，不应承担付款责任。案涉工程系河北淮信建筑工程有限公司发包给被上诉人石家庄长江设备材料有限公司，其双方之间具有施工关系，被上诉人提交的《东胜大谈项目3#地块地暖安装工程施工合同》加盖的是技术资料专用章，并非我公司公章，原审法院以技术资料专用章为上诉人用章即认定合同主体系上诉人与被上诉人石家庄长江设备材料有限公司，属事实认定不清，该合同在履行过程中，工程款均是由河北淮信建筑工程有限公司及法定代表人***支付的，也是高怀彪进行施工过程中的管理。另外，被上诉人石家庄长江设备材料有限公司在签订该合同时，对加盖的技术资料专用章不能代表公司的行为是明知的，故上诉人对被上诉人提交的合同不予认可。根据《中华人民共和国建筑法》第29条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”案涉地暖安装工程并非专业工程，应由承包单位自行施工，故该安装合同违反了国家强制性规定无效，被上诉人石家庄长江设备材料有限公司系案涉工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条其应该向河北淮信建筑工程有限公司主张权利。二、涉案工程上诉人与被上诉人东胜房地产川发集团有限公司尚未最终结算，且东胜公司答辩确认双方未结算，尚拖欠工程款，而原审法院以没有证据证明为由判决东胜房地产开发集团有限公司不承担付款责任，属事实认定不清。综上所述，一审法院认定事实不清，为维护上诉人的合法权益，请求撤销原审判决，发回重审或予以改判。

石家庄长江工程设备材料有限公司辩称，一、上诉人上诉无事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。1、案涉工程系上诉人从东胜房地产开发集团有限公司处承包，分包给被上诉人具体施工，涉案工程施工合同加盖了上诉人的技术资料专用章，上诉人亦当庭认可该技术资料章的真实性，技术资料专用章属于上诉人所有，这足以说明上诉人与被上诉人之间的施工合同关系。2、上诉人所称涉案工程系河北淮信建筑工程有限公司发包给被上诉人，没有任何证据可以证实上诉人所称合同履行过程中的工程款均是淮信公司和***支付的，也没有事实与法律依据且未就此进行举证且上诉人是否与淮信公司存在违法分包，上诉人承揽该工程时也从未向被上诉人披露过工程已经分包的相关事实。退一步讲，即使存在分包也属于上诉人违法分包，被上诉人是基于该技术资料专用章的真实性和***、***签订合同并加盖技术资料专用章的事实，才对涉案工程进行的施工，被上诉人有理由相信该二人能够代表上诉人签署《施工合同》、管理项目，***、***二人之行为构成表见代理，签订的《施工合同》对上诉人具有约束力。因此，上诉人的上诉请求是不能成立的。3、涉案工程上诉人与东胜公司是否结算，不能成为上诉人拒付工程款的理由，更不能成为上诉人否认与被上诉人之间存在施工合同关系的依据。4、《建筑法》29条并未规定非专业工程不得分包，仅是要求分包单位需要具备相应资质且经过建设单位认可。该工程是由被上诉人施工完成而非上诉人自行施工独立完成，因此，被上诉人是本案合同的相对人，亦是该工程的施工人，有权向上诉人主张权利。上诉人所称应向淮信公司主张权利没有事实与法律依据。二、一审法院认定事实清楚，证据充分，一审判决应予维持。综上，一审法院认定事实清楚，上诉人上诉请求没有事实与法律依据，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。

东胜房地产开发集团有限公司未进行答辩。

石家庄长江工程设备材料有限公司向一审法院起诉请求：1、被告石建公司给付原告工程款517918.4元及违约金20716.74元（暂计算至2017年8月14日）以及2017年8月15日至款项还清之日的违约金；2、被告东胜公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：1、关于合同相对人问题。原告为证明其主张提交《施工合同》一份。该《施工合同》首部发包人栏（甲方）为空白，尾部盖有石建集团大谈城中村改造（回迁区）3#地块工程技术资料专用章，同时签有***、***名称。资料资料专用章上刻有“它用无效”字样。被告石建公司认为该证据的发包人栏为空白，且尾部甲方的印章为技术资料专用章，并非公章，该专用章上显示它用无效，因此不能证明原告与被告石建公司签订合同，原告也应知道技术资料专用章不代表被告石建公司，因此该证据与被告石建公司无关，不发表意见，真实性不认可。***和***不是被告石建公司的员工。被告东胜公司对该证据不认可，认为与其无关。被告石建公司对技术资料专用章的真实性无异议，予以确认。被告石建公司提交网上银行付款回单证明其履行与河北淮信建筑工程有限公司的施工合同，与原告无合同关系。原告认为该证据不能证明被告石建公司将案涉工程分包给河北淮信建筑工程有限公司和***，即使存在分包也属于违法。且被告石建公司认可技术资料专用章的真实性，原告有理由相信原告与被告石建公司存在施工合同关系。被告东胜公司认为该证据与其无关。网上银行付款回单只能证明付款事实，但不足以证明被告石建公司的主张，且即使如被告石建公司所述，亦是被告石建公司与河北淮信建筑工程有限公司之间的关系，能否对抗原告，应视原告是否知情而定。被告石建公司未能提供证据证明在签订施工合同时，合同签订人向原告披露了相关事实。《施工合同》尾部的印章虽为技术资料专用章，且标明它用无效，但被告石建公司承揽案涉工程，在被告石建公司未明确披露工程分包的情况下，由施工人高怀彪、***签订合同并加盖该项目的技术资料专用章的行为，使原告有理由相信二人能够代表被告石建公司，即***、***的行为构成表见代理，签订的《施工合同》对被告石建公司具有约束力。

2、关于工程价款及是否达到付款条件问题。原告主张地暖施工面积为24816平方米。被告石建公司称与河北淮信建筑工程有限公司工作人员核实，认可该工程量。因此依法确认原告的施工面积为24816平方米。《施工合同》约定工程单价为综合单价24.9元/平方米。因此原告施工的工程价款应为***7918.4元。原告为证明工程已验收合格提交《证明》一份。该证明有马计刚签字，内容为工程施工完毕，并经甲方、监理验收合格。被告石建公司对《证明》的真实性、合法性、关联性有异议，认为没有其盖章，***并非其员工。被告东胜公司对《证明》不予认可。该《证明》虽没有被告石建公司盖章，但由***签字，该人作为委托代理人在《施工合同》签字，能够认定系代表被告石建公司，因此《证明》的真实性，本院予以确认。该《证明》说明工程已验收合格。《施工合同》第六条约定的付款方式为地暖施工完成后，经甲方、监理验收合格后一个月内，支付已完成工程量的70%。工程完工交业主钥匙后，一个月内付到95%，剩余5%作为质保金，两个采暖期满后一个月内付清。原告称案涉项目已于2017年上半年向业主交付钥匙，被告东胜公司认可在2017年8月至10月向业主交付钥匙，双方均认可只经历了一个采暖期。被告东胜公司作为工程接受方，在原告未能提供证据证明钥匙交付时间的前提下，本院依法认定被告东胜公司自认的事实。被告石建公司根据施工合同约定应支付95%的工程款，即587022.48元。原告自认收到工程款10万元，被告石建公司未能提供证据证明付款情况，本院依法认定原告自认的已付工程款金额。剩余5%为质保金，质保期尚未届满。

3、关于违约金问题。《施工合同》约定付款时间为交业主钥匙后一个月内付至95%。依据被告东胜公司的自认确认交钥匙时间为2017年8月至10月。交付钥匙的过程为一个期间，付款时间应为期间届满后一个月内，即在2017年11月30日前付款至95%，但被告石建公司未履行付款义务，构成违约，应当承担违约责任。《施工合同》第13.1条约定每延期一天，甲方按合同总价款的2‰支付违约金。被告石建公司认为违约金标准过高，应按银行同期贷款利率标准计算。原告亦同意将违约金标准降低至银行同期贷款利率，故确认违约金标准为中国人民银行同期贷款基准利率。4、关于被告东胜公司责任问题。被告东胜公司将工程依法发包给被告石建公司。二被告均称工程尚未进行结算，而原告亦未能提供证据证明被告东胜公司欠付工程的范围，因此对被告东胜公司是否欠付工程款，不能确认。

一审法院认为，《施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规强制性规定，应认定有效。原告依约完成了合同义务，工程竣工验收，被告东胜公司亦向业主交付了钥匙，被告石建公司应按约定付至工程款的95%，即587022.48元，已付10万元，尚欠487022.48元，应当继续支付。剩余5%为质保金，而质保期尚未届满，故质保金尚未满足支付条件。被告石建公司逾期付款，已构成违约，应自逾期之日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付违约金。原告提供的证据不能证明被告东胜公司存在欠付工程款的情形，因此原告要求被告东胜公司承担责任，没有事实依据，不予支持。基此，原审判决为：一、被告石家庄建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告石家庄长江工程设备材料有限公司工程款487022.48元及违约金（违约金自2017年12月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回原告石家庄长江工程设备材料有限公司其他诉讼请求。如果被告石家庄建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4***3元，由原告石家庄长江工程设备材料有限公司负担162元，被告石家庄建设集团有限公司负担4431元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，2015年7月24日，上诉人与被上诉人长江公司签订的《东胜大谈项目3#地块地暖安装工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。涉案合同签订后，被上诉人长江公司依合同约定完成了地暖工程的施工，且工程经验收已竣工，上诉人应向被上诉人长江公司履行支付剩余工程款的义务，一审判决有事实和法律依据，并无不当。上诉人主张合同中加盖的系其公司技术资料专用章，认为与被上诉人长江公司之间不存在任何法律关系，但上诉人对该技术资料专用章的真实性认可，本院认为，***、***代理上诉人签订合同的行为已经构成表见代理，一审认定双方之间具有合同约束力，并无不当，上诉人的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，石家庄建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8862元，由上诉人石家庄建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年九月二十日

二〇一八年九月二十日书记员**