LEADRICHASIAPACIFICLIMITED、广东三穗建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终1213号 上诉人（原审原告）：LEADRICHASIAPACIFICLIMITED（领富亚太有限公司）。注册办事处地址：香港皇后大道东28号金钟汇中心21楼。 代表人：***，系该公司董事。 委托诉讼代理人：***，****邝（南沙）联营律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****邝（南沙）联营律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东三穗建筑工程有限公司。住所地：广东省湛江市吴川市糖厂路23号。 法定代表人：**，该公司董事、经理。 委托诉讼代理人：***，广东小为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市新御运营管理有限公司。住所地：广东省广州市天河区珠江东路6号2701房自编01**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司员工。 原审被告：中国建筑股份有限公司。住所地：北京市海淀区三里河路15号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 上诉人LEADRICHASIAPACIFICLIMITED（领富亚太有限公司）（以下简称领富公司）、广东三穗建筑工程有限公司（以下简称三穗公司）与被上诉人广州市新御运营管理有限公司（以下简称新御公司）、原审被告中国建筑股份有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2021）粤0191民初7386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月9日立案受理后，经各方当事人同意，依法由审判员独任审理。领富公司的代表人***、委托诉讼代理人***、***，三穗公司的委托诉讼代理人***，新御公司的委托诉讼代理人**，中建公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人领富公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判三穗公司支付工程款462405元及利息；判令新御公司对上述款项承担连带责任。事实和理由：一、案涉工程总造价及结算价应为8996400元，领富公司完工部分造价及结算价应为2326400元。1.根据新御公司提供的《广州***中心K11商场吊钩系统工程内部承包协议》（以下简称《吊钩工程承包协议》）第3.2条显示，案涉工程属于大包干工程，合同价已固定为8996400元，因此案涉工程不需要另外结算。2.领富公司并未自认自己完工部分结算价为2297732.2元，而是认为三穗公司和新御公司曾有结算价为8967732.2元，故认为自己完工部分最低结算价都有2297732.2元，但还是应当以2326400元进行结算。3.三穗公司和新御公司认为案涉工程未进行最终结算，但案涉工程确已竣工验收，且新御公司已实际使用案涉工程，即便未结算，该责任也应当由新御公司、三穗公司承担。因此，最终案涉工程结算价应为8996400元，领富公司完工部分结算价应为2326400元。二、***从三穗公司领取的44500元不属于案涉工程款。一审判决认定错误，***并非本案当事人，本案不能对***提出的劳动争议之诉进行判决认定，***与三穗公司双方是否存在劳务关系应另案处理。且三穗公司的确对***出具了《委任函》，***也确认款项并非工程款，系三穗公司支付的劳务公司，因此44500元属于***与三穗公司之间的纠纷，不能认定为本案案涉工程款。三、新御公司应对三穗公司的付款责任承担连带责任。在一审中，三穗公司一直称新御公司欠其工程款，***公司未能就已支付全部工程款进行举证，则应对三穗公司的付款责任承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定，新御公司作为发包人，应当承担连带清偿责任。 针对领富公司的上诉，三穗公司辩称，案涉工程在2022年6月22日已经完成结算，总的结算金额为8967732.2元，扣减领富公司在与三穗公司签订内部承包协议第一条中的6670000元后，案涉工程领富公司与三穗公司应结的款项总额为2297732.2元。基于三穗公司已经实际支付给领富公司的金额为2089325元，在扣减最后一笔由业主方支付的工程款745732.2元对应的管理费82030.54元（745732.2元×11%），因此三穗公司仅还需要向领富公司支付的金额为126376.66元，这些款项都是在本案诉讼过程中因工程结算而实际发生的，并非三穗公司故意拖延支付给领富公司，领富公司提出三穗公司欠付工程款并应当向其支付相应的利息没有事实依据，故126376.66元应当在本案生效后再行支付，无须支付利息。 针对领富公司的上诉，新御公司辩称，一审判决正确，领富公司要求新御公司在未付的工程款范围内对三穗公司的债务承担连带责任既无事实依据，也无法律依据。一、新御公司与三穗公司已完成结算。2022年6月16日新御公司与三穗公司签订《中国广州市广州***金融中心项目商场吊钩设备工程结算书》，三穗公司确认本工程结算合同价款为人民币8967732.20元，并确认结算书与合同条款要求相符及再没有其他任何额外索偿的要求。二、结算金额已支付完毕，新御公司与三穗公司已无未结工程款。2022年11月9日新御公司已将结算书剩余金额人民币745732.20元支付给三穗公司，新御公司与三穗公司之间已无未结工程款。综上，领富公司既不属于司法解释规定的“实际施工人”，案件情形亦不属于可突破合同相对性的法定情形，同时新御公司与三穗公司之间已无未付工程款，新御公司不应承担任何责任。 针对领富公司的上诉，中建公司述称，中建公司对于领富公司与三穗公司存在的合同纠纷没有关系，对他们之间的付款金额不清楚，且领富公司在提起上诉时未将中建公司列为被上诉人，一审也没有判决中建公司承担连带责任或付款责任。 上诉人三穗公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判三穗公司无需向领富公司支付工程款及利息，且无需承担案件受理费。事实和理由：一、一审判决书第16页“领富公司自认案涉工程款结算价低于承包协议载明的工程暂定总造价，在双方未单独办理结算的情况下，从而参照领富公司自认的结算价”，该判断明显错误。1.工程的结算并不能以高于或低于合同暂定价来评定。2.案涉工程中领富公司应得的工程结算款，并不是以领富公司与三穗公司单独办理结算来评定，而是依据与新御公司的最终结算金额。三穗公司与领富公司签订的《吊钩工程承包协议》明确约定，领富公司应取得的工程款结算需要以新御公司最终结算金额扣减原项目部已支付工程款。3.领富公司自身一直未以三穗公司名义与新御公司办理结算，才导致新御公司应结算的工程款至今没有确定。因此，新御公司应支付的工程结算款是未确定的，一审判决以领富公司主张的金额更低从而采信，明显错误。二、一审判决认为三穗公司要求领富公司依据《吊钩工程承包协议》支付挂靠点数费（即管理费）属依据不足，认定错误。1.《吊钩工程承包协议》第3.1条明确约定，领富公司***公司缴纳管理费、税金等各项费用总和为工程金额的11%，其中已包括以三穗公司名义向建设方开具建筑安装发票的营业税、企业所得税、管理费及利润、印花税等全部费用。营业税、企业所得税等费用是依法需向税务机关缴纳，三穗公司也实际向税务机关缴纳。2.《吊钩工程承包协议》履行过程中，三穗公司已经按照合同约定履行相关义务，应当取得该部分款项。一审法院以《吊钩工程承包协议》无效从而认定三穗公司无权要求该款项属认定错误。3.领富公司在过往领款过程中均出具了相关的确认文件，确认应***公司支付11%的税管费，即使《吊钩工程承包协议》被认定为无效协议，领富公司对合同无效是有过错的，一审法院作出的认定明显是让领富公司完全获益，违背了基本的法律伦理。三、一审判决认定三穗公司没有提供证据证明代领富公司垫付了工人工资和材料款527325元错误。三穗公司在一审庭审及代理词中明确主张超付工程款527315元的具体计算构成，也同时提供相应的证据证明。即使一审判决认为的编号0006818、0008077、0008163、0007023的收据载明的6000元、1200元、2500元、200元为案外人收款，但一审法院既已认定***的领款行为系代表领富公司，其余的款项支付也均有领富公司**，故应当将2089325元扣减9900元。四、新御公司没有***公司支付结算工程款，三穗公司无需向领富公司支付结算款。即使认定《吊钩工程承包协议》无效，三穗公司与领富公司就案涉工程款的结算和支付仍应参照《吊钩工程承包协议》的约定。《吊钩工程承包协议》第三条明确约定了三穗公司仅在收到新御公司支付的工程款，再按照第3.1条扣除费用后才需要支付剩余款项给领富公司。至今，三穗公司未收到新御公司支付的工程款，领富公司取得工程结算款的条件尚未成就。五、一审判决三穗公司需向领富公司支付利息，属认定错误。1.三穗公司没有逾期支付工程款的客观事实。在过往的合同履行过程中，三穗公司收到新御公司支付的工程款后，均已按照《吊钩工程承包协议》的约定支付给领富公司，甚至还为了确保工程顺利完工，三穗公司还为领富公司垫付了相关款项，导致超付工程款。2.本案既已查明案涉工程尚未办理结算，不存在三穗公司拖欠工程款。3.即使按照一审判决的结算逻辑，也应当是生效判决作出后产生支付义务。《吊钩工程承包协议》是三穗公司与领富公司在真实、自愿、平等的基础上达成的协议，双方过往也是按照协议执行，《吊钩工程承包协议》明确约定三穗公司须收到新御公司结算款才须支付给领富公司结算款。4.根据三穗公司与新御公司签订的施工合同，新御公司需要扣除质保金（按结算金额的5%计算），该款项在保修期结束二年后支付，故一审直接将全部工程款作为基数，属认定错误。六、若法院认定存在欠付工程结算款，新御公司应当在欠付三穗公司的工程款范围内承担共同连带责任。既然一审法院认定《吊钩工程承包协议》为无效合同，领富公司系案涉工程剩余部分的实际施工人，且领富公司在本案中也主张了新御公司应共同承担连带责任，则新御公司也应当在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。七、案涉工程结算事务本应由领富公司完成，但在本案争议产生后，领富公司一直怠于履行与业主方的结算，故该工作才由三穗公司来完成。 针对三穗公司的上诉，领富公司辩称，一、关于结算价的问题。（一）案涉工程为一口包干价项目。1.三穗公司与新御公司签订的《广州***金融中心项目及商场吊钩设备工程合同文件》第3.1、3.2、3.3条显示，案涉工程为大包干工程，合同总价为8996400元，包括了所有人工费、材料费等。2.三穗公司与领富公司签订的《吊钩工程承包协议》第1.3、1.4、3.2条，案涉工程总造价为8996400元，原项目部已支付工程款6670000元，由领富工程承接的剩余工程项目款为2326400元，系包干费用。（二）领富公司并未自认结算价低于合同价。领富公司最终确认的工程总价为包干价8996400元，而非《结算书》中载明的结算价。二、关于挂靠点数费（即管理费）的问题。（一）未参与实际管理，三穗公司收取税管费没有法律依据。根据《吊钩工程承包协议》第5.1.3条，三穗公司所提及的合同义务，仅是协助、配合工作，并不涉及管理义务。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中要求违法分包人主张劳务费的前提是“分包人在工程施工过程中履行了管理义务”，三穗公司显然不符合该要求。（二）《吊钩工程承包协议》无效，三穗公司收取税管费没有合同依据。领富公司曾经根据《吊钩工程承包协议》确认***公司支付11%的税管费，但由于违法分包导致《吊钩工程承包协议》无效，三穗公司收取的税管费也就失去了合同依据。三、关于剩余工程款和利息的问题。（一）三穗公司拖欠工程款为462305元。三穗公司认为其超付工程款的问题，领富公司同意一审关于其并未超付反而存在拖欠工程款的意见，但对于一审认定的欠款数额有异议。领富公司完工部分工程款应为2326400元，故三穗公司拖欠工程款应为462305元（2326400元-1293245元-570850元）。（二）无论新御公司是否***公司付款，三穗公司都应向领富公司支付工程款。一审认定《吊钩工程承包协议》无效，那么其中的付款条款也应失效。领富公司已经完成案涉工程建设，新御公司是否***公司付款，三穗公司都应向领富公司付款。（三）三穗公司应自竣工日起向领富公司支付利息。一审已查明三穗公司存在拖欠工程款的事实，并认定新御公司确认案涉工程已于2017年12月20日整体竣工，领富公司要求自改日其计算利息合理有据。另，扣除保证金是三穗公司与新御公司的约定，与《吊钩工程承包协议》无关，不影响工程定价。四、关于新御公司的连带责任。《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》（以下简称《9594号答复》）只是针对当时施工人突破合同相对性损害了发包人、总承包人合法权益，且拖欠农民工工资问题严重的社会背景给出了特定时期的意见。最高院已经注意到这一社会问题的转变，才会在后来的司法解释中保留突破合同相对性这一条款。如果无视新规而去遵循已过时的《9594号答复》，显然违背立法者本意、忽视社会发展变化。即使认可“拖欠农民工工资”这一前提条件，领富公司也可以突破合同相对性。***曾因案涉工程工资问题提起了劳动争议之诉，可见由于三穗公司和新御公司拖欠工程款，导致领富公司无法支付***工资。本案中，领富公司作为实际施工人，依然可以突破合同相对性要求新御公司承担连带责任。 针对三穗公司的上诉，新御公司辩称，第一，新御公司只跟三穗公司有合同关系，所有的结算都是与三穗公司为主体进行签署，三穗公司与领富公司没有合同关系。第二，新御公司与三穗公司的所有合同款项已全部结算并支付完毕，不存在未结的工程。 针对三穗公司的上诉，中建公司述称，中建公司对于领富公司与三穗公司存在的合同纠纷没有关系，对他们之间的付款金额不清楚，且三穗公司在提起上诉时未将中建公司列为被上诉人，一审也没有判决中建公司承担连带责任或付款责任。 领富公司向一审法院起诉请求：1.确认领富公司与三穗公司签订的《吊钩工程承包协议》无效；2.三穗公司向领富公司支付工程款710537.2元及利息（利息的计算方法：以710537.2元为基数，2017年12月20日至2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，2019年8月21日至付清款项之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；3.三穗公司向领富公司赔偿损失352000元；4.三穗公司承担律师费35000元；5.新御公司、中建公司对上述第2项诉讼请求承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由三穗公司、新御公司、中建公司共同承担。 一审法院认定事实：新御公司系案涉项目的建设单位，三穗公司系其中案涉工程的施工单位，中建公司系案涉项目中商业、办公、酒店工程的施工单位。案涉工程不包含在中建公司承建的商业、办公、酒店工程范围内。 2015年7月20日，原广州市新御房地产开发有限公司（现新御公司、发包方）与三穗公司（承包方）签订《合同书》，约定：发包方委托承包方执行案涉工程，合同总价8996400元（其中供应部分总额为6083500元，安装部分总额为2912900元）。本工程乃大包干工程，即包工、包料、包工具机械设备、包工期、包质量。合同总价视作包括了所有人工费、材料费、机械费、间接费、利润、税金（包括材料进口税）等，而合同总价亦不会因工资、物价、税费、费率或汇率等的变动或政府颁发的任何调价文件之要求而有所调整，亦不会因任何合同总价的计算错误，不论是算术上的错误还是其他错误，而有所调整。作为《合同书》组成文件的《中标意向书》载明案涉工程的付款方式为：商场吊钩设备之供应部分：a）在中标意向书签署**后支付首期进度款，首期进度款金额为供应部分货款的15%；b）承包方提交及完成办理经新御公司认可之履约保函后，及货物从厂家出货后并提交原厂出厂证明、原厂合格证明书、原厂测试报告书、货运单、机身编码予项目管理公司确认后，支付有关货款的25%；c）设备送到工地及验收无破损后，支付有关货款的20%；d）设备及系统安装及调试完成后，支付有关货款的30%；e）由项目管理公司及总承包方发出实际竣工证书并交付使用后及操作及维修手册呈交后，支付有关货款的5%；f）保修完成证书发出及承包方提交竣工记录图后（以时间较后者为准），支付有关货款的5%；g）决算之后尚有余款[不包括上述（f）项价款]，在决算书签订后，支付余款。商场吊钩设备之安装部分：a）在中标意向书签署**后支付首期进度款，首期进度款金额为安装价款的15%。首期进度款于每期进度款中按该期安装价款累计完成值15%之比例扣回，直至扣完为止；b）每月按已核实的该月实际完成工程量计算有关的工程款再减去10%之保修金，惟保修金累计限额不能超过合同总价的5%；c）由项目管理公司及总承包方发出实际竣工证书并交付使用后及操作及维修手册呈交后，支付安装价款的5%；d）保修完成证书发出及承包方提交竣工记录图后（以时间较后者为准），支付安装价款的5%；e）决算之后尚有余款[不包括上述（d）项价款]，在决算书签订后，支付余款。质保期为系统验收合格后2年。 三穗公司在签订上述《合同书》后，将案涉工程发包给案外人施工。因案外人提前退场（退场时已完成合同价6670000元），三穗公司又将剩余未完工部分另行发包给领富公司。领富公司确认自己不具备案涉工程的专业承包资质。2016年7月7日，三穗公司（甲方）与领富公司（乙方）签订《吊钩工程承包协议》，约定：从本协议签订之日起，由乙方承接剩余未完成的案涉工程。工程总造价（暂定价）8996400元，剩余工程合同价2326400元（暂定价，未包含可能后续向建设单位追增加的工项费用，具体以该工程建设单位最终结算减除原项目部已支付工程款6670000元为准）。工程内容为商场中空吊钩系统工程。目前本工程剩余工程包括不限于部分滑轮组、***装、系统调试及综合验收、结算。甲乙双方合作参加案涉工程承接，乙方独立自主包工、包机械、包工期、包质量及安全生产、***施工、包检测调试及验收完成工程。同时乙方遵守执行甲方与建设方签订的建设工程施工合同及补充合同的所有条款，同时甲方应当及时提供营业执照、资质证书、法人委托书、项目经理证书等证明文件，并积极配合乙方完成相关审批工作。甲乙双方配合成立以***为负责人的项目经理部，并完成施工事宜。乙方承接甲方剩余工程，享有该工程建设单位应付工程款的收益。乙方独立施工并自负盈亏、独立核算。乙方向甲方缴纳的管理费、税金等各项费用总和为工程金额的11%（以最终结算价为准），其中已包括以甲方名义向建设方开具建筑安装发票的营业税、企业所得税、管理费及利润、印花税等全部费用。甲方按照建设方支付每笔款项提供等额发票。乙方除缴纳上述11%的费用外，乙方均无须负责承担。该工程其他财务往来由乙方独立核算、自负盈亏。如国家或者项目所在地政府另立、转换税种或调整税费率，则按照相关税费率调整，增加部分由乙方承担。任何后续追加工项收取的工程费用，暂按上述11%的费用比例约定进行处理，如遇变动，***乙双方另行书面协商决定。该工程项目剩余工程款项为2326400元（未包含可能因建设单位要求后续追增加的工项费用，以本工程建设单位结算后来款为准）。本工程建设单位来款后，在5个工作日内甲方按上述比例扣除费用后立即支付给乙方作为包干费用，完成该工程项目剩余未完成之工程直至完工并由业主验收完毕。甲方应将上述协议工程款以银行转账方式支付给乙方或乙方指定的第三方指定银行账户，以乙方书面发出的指示付款函为准。且乙方无须提供任何发票给甲方，但需要提供收据。在工程施工期间，如上级主管部门检查需要报建（备案）证书的持证人员到位，项目经理及其他项目管理人员每到位一次补助500元，由乙方承担。甲方在合作期间，向乙方提供营业执照、资质证书、法人委托书、项目经理证书等证明文件，并积极配合乙方完成相关工作。甲方已完成当初招投标和签定与业主之正式合约，甲方提供全部建设施工合同及补充合同副本予乙方作执行参考。如在合作期间，乙方须以甲方名义提起诉讼、仲裁或应诉等方式进行相关法律行动，甲方应积极配合乙方，并提供乙方所需的法律文件，包括但不限于授权委托书、营业执照，但不得损害甲方的合法权益。任何经乙方已确认及可确认后之分包合约、买卖合约、供货合约、服务费用协议、乙方与下游分包单位之任何三方合约协议等文件，在乙方与甲方核对无误后，甲方必须在2日内确认及对所需相关文件**，以免阻碍乙方执行所需。鉴于乙方已定购马达相关设备及其他相关设备，甲方可给予借支代付，货到付款。如乙方在项目施工资金困难，向甲方申请，乙方自愿按照每月1%的标准支付甲方利息，该借款款项在甲乙双方的结算中进行抵扣。乙方成立以***为负责人的项目经理部，所有管理人员均由乙方配备，自行管理及面对工程一切事务及相关协调工作。在项目经理部要求协助及执行相关手续时，甲方应全面配合处理。由于5月份建设单位催促复工，甲方为本工程项目部已代支付100000元给广州腾大船舶工程有限公司，用作复工工程款之用，该款项在本工程结算款中扣除给甲方。如甲方未按照本协议及其他协议约定将相应款项按时支付给乙方的，因此导致乙方无法支付予供货、分包或工费之任何金额，令项目工程被停或受罚或赔额费用等任何影响或损失，应由甲方承担。合同另对双方的其他权利义务进行了约定。 领富公司于2016年7月进场施工，并自述于2016年12月完工，另于2017年1月8日***公司和新御公司交付案涉工程。根据新御公司签发的《竣工证书》，其确认案涉工程于2017年12月20日竣工，工程保修期由2017年12月21日起计。新御公司确认案涉工程已交付使用。 2021年3月4日，案涉工程的造价顾问单位利比有限公司通过邮件向案外人***发送了一份未经过签章确认的《结算书》。《结算书》载明案涉工程的结算价为8967732.2元。领富公司主张上述价款即为三穗公司与新御公司确认的案涉工程的结算造价。新御公司陈述，《结算书》系与三穗公司沟通的往来文件，所载结算价未经新御公司和三穗公司确认，双方尚未完成工程结算。对于***的身份，领富公司与三穗公司各执一词。领富公司根据一份加盖有三穗公司印章的人员通讯录和人员架构表，主张***系三穗公司的深化设计组长。三穗公司否认上述证据的真实性，并根据领富公司在2016年7月13日出具的《授权委托书》，主张***系领富公司的代表，领富公司曾授权***代表公司签署与案涉工程有关的所有文件。 新御公司确认三穗公司曾在2021年3月11日申请办理保修完成证书，但因三穗公司未完成保修工作，故未予以出具，双方也因此没有办理工程结算。三穗公司陈述，因领富公司拒不履行保修义务致使其未能与新御公司进行结算。三穗公司另确认新御公司已合计支付案涉工程款8222000元。 三穗公司主张其已向领富公司支付案涉工程款2089325元，但领富公司仅确认收到1587195元。具体情况如下： （1）双方对以下款项为三穗公司支付的案涉工程款不持异议：三穗公司于2016年9月8日、2016年12月3日、2017年1月23日以及2017年2月28日代领富公司向案外人广州腾大船舶工程有限公司（以下简称腾大公司）垫付80000元、75000元、150000元、102975元。***于2016年11月19日、2017年1月17日、2017年3月2日、2018年2月11日代领富公司收取131900元、347920元、45000元、350400元。领富公司另确认三穗公司代交的10050元罚款作为已付工程款。上述款项合计金额为1293245元。 （二）领富公司确认三穗公司支付了以下款项，但对其中可作为已付工程款的数额有异议。领富公司确认已支付的款项有：三穗公司于2016年5月24日向腾大公司支付100000元；***于2016年7月14日代为收取工程款20000元；案外人***、***、**、**、**以及***于2016年7月14日代为收取40000元、20000元、20000元、14000元、152850元以及84000元，共计收取330850元；***另于2016年12月16日代为收取120000元。上述款项合计570850元。领富公司认为以上款项均为借支款，其已偿还其中276900元，仅确认剩余未偿还款项293950元为已付工程款。 领富公司认为，其于2016年10月28日和2017年1月5日***公司发送的两份进度款支付计划可以佐证其已偿还部分借支款的事实。领富公司在上述文件中要求三穗公司按照其给出的计划支付业主单位给付的进度款。其中2016年10月28日的支付计划针对420000元进度款作出如下安排：首先，领富公司同意从其中扣除11%的挂靠点数费46200元；其次，领富公司“***支付126900元用作偿还挂靠协议签署后的预支款，该预支款总金额为350850元。在本次偿还款项后，预支款将剩下223950元有待偿还，剩款项用将会在下一次的进度款中继续偿还”；再次，向腾大公司支付工程款100000元，“余下工程款将会在下一次的进度款中继续偿还”；最后，领富公司确认余款146900元（其中包含支付给案外人广州市海珠区恒达机械厂之工程款15000元）支付至***账户。2017年1月5日的《进度款支付计划》针对728000元进度款作出如下安排：首先，领富公司同意从其中扣除11%的挂靠点数费80080元。其次，领富公司“***支付150000元用作偿还挂靠协议签署后的预支及代支款”。该预支及代支款总金额为570850元，包含2016年5月24日向腾大公司支付的100000元，2016年7月14日支付的350850元，以及2016年12月16日支付的120000元。“连同2016年11月19日之126900元偿还款再加上本次偿还款后，预支及代之款将剩下293950元有待偿还”。再次，向腾大公司支付工程款150000元。最后，领富公司确认余款347920元支付至***账户。 （三）领富公司主张以下款项（共计54400元）未经其确认，不应作为已付工程款。（1）案外人于2016年6月25日出具的编号为0006818的《收款收据》载明的6000元。该收据记载款项性质为案涉项目工程款，支付方式为现金，收款人身份无法确认。（2）编号为0008077的《收款收据》载明的1200元。该收据记载款项性质为案涉项目工程款，支付方式为现金，无收款人信息。（3）编号为0008163的《收款收据》载明的2500元。该收据记载款项性质为案涉项目违章罚款，无收款人信息以及具体处罚内容。（4）编号为0007023的《收款收据》载明的200元。该收据记载款项性质为案涉项目工程款，支付方式为现金，无收款人信息。三穗公司补充提供一份内部《费用报销单》以及案外人出具的《收据》，拟证明上述200元为清运费。上述单据无领富公司的确认信息。（5）案外人***于2016年9月27日、2016年11月19日收取的4500元和40000元。领富公司主张***为三穗公司的职员，其收取的款项系三穗公司支付的劳动报酬。领富公司为证明***的身份，提交了三穗公司向新御公司出具的《委任函》以及（2021）粤0106民初4517号案件的《案受理件通知书》。《委任函》记载***为案涉工程的项目部经理；《受理案件通知书》则载明******公司提起劳动争议之诉。三穗公司为证明***的身份，提交了领富公司出具的《授权书》。领富公司在《授权书》中告知三穗公司“授权***先生代表***先生前来贵公司办理签收进度款手续。***亦将同时代为收取贵公司开具之收款凭证，予我公司进行记录”。 （四）领富公司在2016年10月28日、2017年1月5日以及2018年2月9日发送的进度款支付计划中，同意三穗公司在业主核发的进度款中扣除对应的挂靠点数费46200元、80080元、44550元。三穗公司认为上述款项应视为已付工程款。领富公司以《吊钩工程承包协议》无效为由，主张其无需支付该款项。 领富公司为证明其因三穗公司逾期支付工程款产生了352000元损失，提交了一份自行核算的损失清单，记载2017年6月至2020年12月期间产生来往交通费和通讯费等共计92000元，2017年6月至2020年12月期间产生项目负责人津贴共计210000元，另外在2017年12月产生补偿款50000元。 另查明，领富公司委托****邝（南沙）联营律师事务所指派律师作为本案的诉讼代理人，并为此支付律师费35000元。 一审法院认为：领富公司系在香港特别行政区依法注册的有限公司，应当参照涉外民事纠纷处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，因当事人未就处理本案合同争议所适用的法律做出选择，而本案的合同履行地和标的物所在地均在我国内地，依照最密切联系原则，本院确认我国内地法律作为解决本案争议的准据法。本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 虽然领富公司是对案涉工程的剩余工程进行施工，但根据三穗公司的陈述以及《吊钩工程承包协议》载明的内容可知，三穗公司实际是将自己承包的案涉工程转包给他人，领富公司在前一手施工人退场的情况下接手继续施工，三穗公司的行为属于法律禁止的非法分包行为，而并非其陈述的获得新御公司认可的分包行为。并且，领富公司不具备案涉工程的专业承包资质。因此，领富公司与三穗公司签订的《吊钩工程承包协议》违反法律法规的强制性规定，为无效合同。 虽然合同无效，但领富公司确已完成案涉工程的剩余部分，且工程已于2017年12月20日竣工，并早已交付新御公司使用，三穗公司理应向领富公司支付相应的工程款。领富公司自认案涉工程结算价为8967732.2元，低于《吊钩工程承包协议》载明的工程暂定总造价8996400元，在领富公司、三穗公司未单独就剩余案涉工程办理结算的情况下，本院参照领富公司自认的结算价确认其施工部分的造价为2297732.2元（8967732.2元-案外人退场时已完成合同价6670000元）。 关于三穗公司已向领富公司支付的工程款数额应如何确定的问题。对于双方无争议的1293245元已付工程款，本院予以照准，不再赘述。对于双方争议款项，本院逐一评述如下： （一）领富公司确认三穗公司向案外人支付的570850元借支款亦应当计入已付工程款中。领富公司在《进度款支付计划》中表述“***支付126900元用作偿还挂靠协议签署后的预支款”以及“***支付150000元用作偿还挂靠协议签署后的预支及代支款”，结合三穗公司依照付款计划实际支付款项的情况，应将上述内容理解为因三穗公司已预支部分工程款，故其可从业主单位核发的进度款中扣除已预支的款项，而并非领富公司理解的其已偿还部分预支款。领富公司要求从借支款中扣除276900元的主张，与事实不符，本院不予采信。 （二）编号为0006818、0008077、0008163、0007023的《收款收据》载明的6000元、1200元、2500元以及200元款项，均由案外人收取。在领富公司不予确认，且三穗公司无法提供其他材料予以佐证的情况下，上述9900元款项不应视为三穗公司向领富公司支付的工程款。 （三）根据《吊钩工程承包协议》中“乙方成立以***为负责人的项目经理部，所有管理人员均由乙方配备，自行管理及面对工程一切事务及相关协调工作”之表述，另根据领富公司***公司出具的委托***办理进度款手续的《授权书》，应当认定***系领富公司的代表，其于2016年9月27日、2016年11月19日收取的4500元和40000元应当视为领富公司已收取的工程款。因领富公司系案涉工程剩余部分的实际施工人，且***系其任命的项目经理部负责人，三穗公司因施工需要向新御公司出具《委任函》，符合行业习惯，并不能据此认定***系三穗公司的代表。***提起（2021）粤0106民初4517号劳动争议之诉，系其单方主张，亦不能据此认定***与三穗公司之间建立了劳动合同关系。领富公司关于上述44500元款项系***个人领取的劳动报酬的意见，本院不予采纳。 （四）《吊钩工程承包协议》无效，三穗公司要求领富公司依照协议约定支付挂靠点数费（即管理费），依据不足。从《吊钩工程承包协议》载明的承包方式以及其中关于“所有管理人员均由乙方配备，自行管理及面对工程一切事务及相关协调工作”之表述来看，三穗公司并未实际参与施工的组织、管理以及协调工作，其要求领富公司支付管理费，亦有违公平原则。据此，三穗公司要求在剩余工程款中扣除管理费170830元，缺乏依据，本院不予采纳。 （五）三穗公司没有提供证据证明其代领富公司垫付了工人工资和材料款537325元，其要求将上述款项从剩余应付工程款中予以扣除，缺乏依据，本院不予支持。 据此，三穗公司还需向领富公司支付剩余工程款389137.2元（2297732.2元－1293245元－570850元－44500元）。 领富公司要求三穗公司支付工程款利息，于法有据，本院予以支持。新御公司确认案涉工程已于2017年12月20日整体竣工，领富公司要求自该日起计算利息，合理有据，本院予以照准。因领富公司主张的利息标准表述不准确，为避免执行争议，本院明确2017年12月20日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。 领富公司未提供证据证明其产生了352000元损失，其要求三穗公司向其进行赔偿的诉讼请求，本院不予支持。 领富公司要求三穗公司支付35000***费，没有依据，本院亦不予支持。 领富公司作为违法分包关系中的实际施工人，无权突破合同的相对性原则向新御公司主张工程款。中建公司作为案涉项目的施工单位，其承接的工程并不包含案涉工程。领富公司要求中建公司对三穗公司的上述付款义务承担连带责任，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、三穗公司应于判决发生法律效力之日起十日内向领富公司支付工程款389137.2元及利息（利息的计算方法：以389137.2元为基数，2017年12月20日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回领富公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7845元，由领富公司负担4927元，由三穗公司负担2918元。 二审期间，三穗公司向本院提交如下证据材料：1.中国建设银行网上银行电子回执，拟证明新御公司在2022年11月9日支付了案涉工程款745732.20元；2.结算书，拟证明案涉工程在2022年6月22日办理了结算，结算金额为8967732.20元。 领富公司对三穗公司提交的证据发表质证意见：1.证据1的真实性、合法性及关联性没有异议；2.证据2的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，新御公司与三穗公司签订的合同中约定的工程款8996400元是包干价，结算书中无法看出扣款原因。 新御公司对三穗公司提交的证据发表质证意见：证据1、2的真实性、合法性及关联性均没有异议。 中建公司对三穗公司提交的证据发表质证意见为：该两份证据与中建公司无关，由法院依法审查认定。 新御公司向本院提交如下证据材料：1.中国广州市广州***金融中心项目商场吊钩设备工程结算书，拟证明新御公司与三穗公司已完成合同结算；2.银行付款凭证，拟证明结算书金额已支付完毕，新御公司与三穗公司已无未结工程款。 领富公司对新御公司提交的证据发表质证意见：与三穗公司提交的两份证据的质证意见一致。 三穗公司对新御公司提交的证据发表质证意见：真实性、合法性、关联性没有异议。 中建公司对新御公司提交的证据发表质证意见：该两份证据与中建公司无关，由法院依法审查认定。 领富公司、中建公司均未向本院提交证据材料。 经审查，本院对一审法院查明事实予以确认。 另查明，新御公司与三穗公司就案涉吊钩设备工程已进行结算并出具《结算书》，显示该工程最终结算价款为8967732.20元。 本院认为，领富公司系在香港特别行政区设立的公司，故本案为涉港建设工程施工合同纠纷案件。关于法律适用，因各方当事人均对一审法院适用内地法律进行审理无异议，故本院予以维持，不再赘述。 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉建设工程施工的法律事实发生在民法典施行前，故根据上述法律规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、领富公司就案涉工程的结算价应如何确定；二、三穗公司已向领富公司支付的工程款数额如何确定；三、利息是否应当计算；若应当，利息应如何计算。对此，本院评析如下： （1）关于焦点一。参照领富公司与三穗公司签订的《吊钩工程承包协议》第1.3条约定工程总造价为8996400元（暂定价）；第1.4条约定剩余工程合同价为2326400元（暂定价）（未包含可能后续向建设单位追增加的工项费用，具体以该工程建设单位最终结算减除原项目部已支付工程款6670000元为准）；再结合三穗公司与新御公司就案涉吊钩设备工程的《结算书》显示，该工程最终结算价款为8967732.20元；可知领富公司承包的案涉剩余工程价款应为2297732.20元（8967732.20-6670000=2297732.20）。 至于领富公司上诉称其承包的剩余工程价款应当以合同约定的2326400元为准的意见，因《吊钩工程承包协议》第1.4条约定的合同价款系暂定价，最终应当以最终结算扣减已支付的工程款，故领富公司的该上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定案涉工程价款为2297732.20元并无不当，本院予以维持。 （1）关于焦点二。根据领富公司与三穗公司存在争议的款项，本院分析如下： （一）关于编号为0006818、0008077、0008163、0007023的《收款收据》载明的合计9900元款项的认定问题。由于编号为0006818《收款收据》中收款人一栏处的签名无法识别；编号为0008077、0008163、0007023的《收款收据》中收款人一栏处无人签名；在领富公司对上述款项不予确定的情况下，无法确定上述合计9900元款项系三穗公司支付给领富公司的工程款。一审法院据此认定上述9900元款项不应视为三穗公司向领富公司支付的工程款，并无不妥，本院予以维持。 （二）关于***领取的44500元是否应视为领富公司收取的案涉工程款的问题。参照《吊钩工程承包协议》第5.1.3条约定，乙方即领富公司成立以***为负责人的项目经理部，所有管理人员均由领富公司配备，自行管理及面对工程一切事务及相关协调工作。另外，再根据领富公司***公司出具的《授权书》记载：领富公司授权***先生代表***先生前来贵公司办理签收进度款手续。由此可见，***作为领富公司的项目经理部负责人，且领富公司授权******公司办理签收进度款手续。在此情况下，三穗公司基于***系领富公司的授权代表，向其支付合计44500元的款项，应视为系向领富公司支付的案涉工程款。一审法院认定上述44500元款项应属三穗公司向领富公司支付的案涉工程款，并无不当，本院予以维持。领富公司上诉认为***收取的44500元应属三穗公司向其支付的劳动报酬，理据不足，本院不予支持。 （三）关于三穗公司应向领富公司支付的工程款是否应扣除11%管理费、税费等费用的问题。鉴于领富公司不具备案涉工程的专业承包资质，三穗公司将其承包的案涉工程非法分包给领富公司，违反法律法规的强制性规定，故一审法院认定《吊钩工程承包协议》应属无效合同，于法有据，本院予以维持。因此，三穗公司基于该无效的《吊钩工程承包协议》中第3.1条约定主张要求收取工程金额11%的挂靠点数费即管理费、税费等各项费用，缺乏依据。一审法院依据公平原则，对三穗公司的该主张不予支持，并无不当，本院予以维持。 三、关于焦点三。鉴于案涉工程已于2017年12月20日竣工，但三穗公司至今拖欠领富公司工程款，给领富公司造成一定的资金占用损失。一审法院据此认定三穗公司应当向领富公司支付从2017年12月20日起至实际清偿之日止的利息，并无不当，本院予以维持。 综上所述，领富公司、三穗公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持；一审认定事实基本清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14072元，由LEADRICHASIAPACIFICLIMITED（领富亚太有限公司）负担8236元，由广东三穗建筑工程有限公司负担5836元。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年二月二十三日 书记员　　林　琳 ***