某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终3957号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月15日出生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：黄奇，上海市公义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年11月4日出生，汉族，住启东市。

委托诉讼代理人：黄雪平，启东市信誉法律服务所法律服务工作者。

原审被告：江苏启安建设集团有限公司，住所地汇龙镇人民中路683号，统一社会信用代码：913206811388337938。

法定代表人：殷炜东，董事长。

委托诉讼代理人：黄勇，系该公司员工，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：陈永兴，系该公司员工，住江苏省启东市。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初10109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初10109号民事判决；二、将本案发回重审或改判驳回**的全部诉讼请求。事实与理由：原审判决查明事实不清、适用法律错误。一、原审判决第13页在计算**尚未领取工程款时，用工程结算价款36732249.79元作为被减数错误，应使用启安公司实际收到款项金额34177010.79元。**作为实际施工人应承担未收到结算总金额的风险。二、原审判决遗漏查明《工程项目承包》协议中对“企业所得税、未分配利润调节税、个人所得税”承担的约定；原审判决第13页在计算**尚未领取工程款时，遗漏扣减应由**承担的管理费及上述税费1712542元。171万余元的费用不仅是管理费和税费，还有履约保证金和罚款，有四项费用构成了171万。三、原审判决第10页最后一个自然段结合第11页第2自然段，对《项目已收工程款统计汇总表》中**提出异议款项的证据认定、事实认定存在错误。（一）关于2016年1月8日的两笔10万元，**最终也没有给出明确意见，**在第二次庭审中变更后的陈述属于对第一次庭审中陈述内容的反言，原审法院不应采纳。原审法院在已认定***2016年1月8日的10万元已支付的情况下（原审判决第10页倒数第5行），不应再将该10万元计作**未领用款项。即使**反言成立，我方也有证据证明1月8日的两笔10万元均用于案涉项目的对供应商的付款，应计入**领用款项。（二）关于2017年6月26日的999968元和2017年9月6日的57600元中的312840.78元理应计入**的领用款。至于其他款项属于双方的其他法律关系，***将另案主张。（三）对于三套用于抵工程款房屋中，两套尚未完成交付房屋不应判令支付以现金支付。（四）关于2019-5-30王洪春律师费5000元、2019-8-27共四笔合计66441元，该5笔款项均为因**的案涉工程发生劳动纠纷或其他相关诉讼而发生的费用，理应由**承担。综合上述三大点意见，我方认为，在采取原审判决同样计算公式的前提下，计算**目前尚可领用工程款的步骤是：1.先按原审判决第12页的公式，计算**已领取金额：35008441.29元(999968元+57600元-312840.78元)-500000元-150000元100000元=33513714.07元。即**已领取金额为33513714.07元。2.再按原审判决第13页的公式，计算**尚可领取金额：34177010.79元-33513714.07元-1712542元-100000元=-1149245.28元。故**目前尚可领用金额为负1149245.28元。需要说明的是，该数字仅为计算现金工程款的结果，未计入应交付**的两套房产，故两套房屋还应交付**。鉴于**领用的现金工程款已超支1149245.28元，几乎达到两套房屋的折抵价格。且**在原审诉请中仅提出关于工程款现金的请求，而未提出交付两套房屋，故理应判决完全驳回其诉请。补充上诉理由：关于上述理由第二项中的171万余元，不仅是管理费和税费，还有履约保证金和罚款。

**辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。***的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、启安公司在原审中提供的与东方影都的2000年3月23日最终结算表明确案涉工程最终结算价为36732249.79元，东方影都在原审中也认可上述结算值。所以原审法院以该结算价36732249.79元计算是正确的。二、关于税收和管理费***与启安公司签订承包协议是在2016年11月18日，在***与**签订承包协议后，而且***与启安公司签订的合同属于无效合同。根据最高人民法院民事审判第一庭2021第20次专业法官会议纪要第5点明确：承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。故不存在***支付管理费，且***与启安公司签订的分包协议约定的管理费与**无关，对**没有约束力。***与**签订的承包协议第二条明确**自负盈亏，第七条明确支付***叁拾万前期费用，第八条明确***不收取**任何费用。所以***与启安公司签订承包协议在事后补签，也未告知过**，**在起诉后才知道，对**没有约束力。因此***主张**承担管理费和三项税费事实依据也无法律依据。更何况***在原审中已认可税务发票是**自己开去的，由此可见该交的税费已在开票时支付完毕。因此***主张**承担管理费和三项税费事实依据也无法律依据。三、原审判决对事实认定是正确的。（一）关于2016年1月8日的两笔10万。**认可一笔10万是事实，另一笔10万确实不是事实，***将59万元给了五个单位，其中二笔10万中的一笔是用于案涉工程。另一笔不是用于案涉工程，与本案无关。***在二审中提供的证据第21页只能证明其汇款给公司，但不能证明与案涉工程有关。（二）关于2017年6月26日的999968元和2017年9月6日的57600元中的312840.78元。***在原审中陈述和提供的证据第7页证明，999968元是***于2017年6月26日打入了其自己名下的上海豫鹏建筑安装工程有限公司476876元，于同日打入其自己名下的上海达友建筑安装工程有限公司523092元，而且***提供的**财务往来均不是事实。原审判决认定999968元**未收到是正确的。***称保证金退还没有证据证实，所谓的明细都是***自行制作，***从一审至今没有提供证据证实2017年9月6日的57600元用于案涉工程。（三）关于***提及的三套工抵房问题。首先，工抵房是主业主将其房屋作价折抵工程款给实际施工人或施工单位，而本案中，***和**从未与业主约定过以房抵工程款事宜。根据***一审提供的证据第46页，2018年1月28日**的承诺是无效承诺，三套房子都不在**名下，当时属于开发商，既不属于***也不属于启安公司，更不属于**。**无权将业主的房屋作为工程款抵押。根据***一审中提供的证据第47页，***在2019年1月8日作出的工程款抵房承诺书证明，***已经否定了**于2018年1月28日的承诺。根据***一审中提供的证据第48页，商品房认购书证明所谓的工抵房是***在2019年1月2日才向业主购买，属于正常的商品房交易，而不是工抵房，由此可见，***所称的三套房屋是工抵房不是事实，事实上是***向业主购买该三套房，所以到2019年1月2日***向业主向购买了案涉三套房屋后才从业主转移到启安公司名下，案涉的所谓工抵房所有权才属于启安公司。因此不存在**承诺的工抵房。***一审中提供的证据第53页承诺书和第57页告知书明确了该事实：2019年9月19日，启安公司将该所谓工抵房三套中的一套出售给了青岛金积玉诚商贸有限公司及法人冯明静并收取了50万元购房款，而且***处理出售上述工抵房时未告知**，也从未将工抵房屋交给**是事实。所以该三套工抵房无论出售还是抵工程款均与***无关，更何况所谓工抵房是指开发商将房屋作价给原告或被告用于抵作工程款，而不是原告或者被告将房屋作价用于抵作工程款。所以原判决***对另二套房屋以现金支付是正确的。关于2019年5月30日王洪春律师费5000元，***在一审中提供的证据是启安公司汇给周兆刚的，根据司法部令，周兆刚个人无权收取律师费的，更何况没有正式的律师费发票，不能作为证据使用，更不能由**承担。关于2019年8月27日66441元，是因为启安公司盲目起诉，导致启安公司败诉，费用当然应由启安公司自行承担。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。补充答辩意见：启安公司对原审判决服判，没有上诉，没有要求**支付管理费，所以***没有权利要求**支付税费和管理费。

启安公司述称，一、关于***与启安公司签订的承包合同效力。启安公司将承接的涉案工程交由内部职工***承包经营，双方签订了承包合同，约定由***自主经营、自负盈亏，启安公司对工程进度等进行监督，并收取一定管理费，该合同属于建筑施工企业的内部承包，法律、行政法规对此不禁止，故该合同合法有效。二、关于管理费和税费。启安公司收取管理费基于内部承包合同约定，符合行业惯例，计提标准符合启安公司内部文件，不违反法律规定。***虽将工程转包给**，但在现场进行管理，我公司也派人参与项目施工管理，并提供资金支持支付欠薪，曾指令***就涉案工程保修期内工程质量问题及时维修。**按照协议约定支付管理费用，符合权利义务相一致原则。三、关于以商品房折抵工程款。以我司名义与业主签订认购协议的其余两套，可根据***与**的结算结果，我公司协助办理产权登记手续。四、关于涉案工程实际结算价格、业主付款及我司付款情况。案涉工程实际结算价36732249.79元，启安公司收到业主工程款34282010.79元（其中抵房款2393902元），业主未支付工程款2450239元（含5%质保金1836612.49元），欠付款项我司及***多次发函、催收，但该公司经营状况欠佳，暂时无力支付。截止2020年1月10日，我司已付***工程款34708441.29元（双方确认对账），我司已多付***1820972.5元。

**向一审法院起诉请求：1.请求判令启安公司、***给付**工程款5650000元及利息约500000元，合计6150000元(自2018年1月1日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率计算)。2.诉讼费、保全费、担保费由启安公司、***负担。

一审法院认定事实：2015年7月20日，东方影都公司（业主）、中国建筑第八工程局有限公司（总承包商）、启安公司签订《青岛东方影都项目四星酒店通风空调及防排烟工程合同文件》(编号QDDFYD-CB-H-207)一份，合同约定启安公司为青岛东方影都项目四星酒店通风空调及防排烟工程分包单位，工程内容包括四星酒店群空调水工程、空调风工程、采暖工程、人防通风工程、通风排烟工程、厨房排油烟风管安装工程、油罐系统、制冷机房、换热站安装工程，开工日期暂定2015年8月1日，完工日期暂定2016年12月30日，竣工日期暂定2017年2月28日，合同价款条款约定合同为综合单价包干，措施费包干，合同暂定总价17962199元，合同第十条约定总承包商将委托业主直接与分包商就本工程进行结算，总承包商认可该结算结果并给予必要的配合。分包合同通用条款15.1(6)条约定：除合同另有约定外，未经业主和总承包商书面同意，分包商不得转让、转包或分包工程，如有发生，业主有权解除合同，分包商应支付业主相当于合同价款20%的违约金。分包合同通用条款38.1条约定：质量保修期自本工程竣工验收合格并交付、整体工程竣工验收合格且完成竣工验收备案手续并移交业主之日起算，除外墙保温及防水的质量保修期为五年外，本工程整体及未做特别规定的工程项目的质量保修期为两年。分包合同通用条款39条约定：争议先通过友好协商解决，协商不成向“中国国际经济贸易仲裁委员会”申请仲裁。后三方于2017年8月3日签订《补充协议》一份，约定合同价款的支付期限和支付额度为：合同文件签订及分包商已按合同提交履约保函(履约保函担保金额为合同价款的10%)后，业主向分包商支付合同价款（不包含预留金）的10%，作为预付款；分包商每月按已完工程进度申报工程进度款，业主向分包商支付至已完工工程价款65%的进度款，并抵扣所有预付款；工程完工且通过联动调试后，业主向分包商支付至已完工程价款的75%的进度款；工程全部完工，经业主、监理、设计、总承包商共同验收合格并书面确认后，业主向分包商支付至已完工程价款的80%的进度款；分包商上报完整的经业主认可的结算资料后，业主向分包商支付至已完工程价款的85%；工程在整体工程竣工验收合格，且分包商提交竣工图和其他一切有关资料、结算书签订并提交包括保修金在内的全额发票后，业主向分包商支付至结算总价95%的进度款，结算总价的5%作为保修金；保修期开始计算后满两年、保修工作完成并经业主或者业主委托的物业服务公司验收确认无任何遗留问题且保修完成证书发出后14个日历天内，业主向分包商一次性无息付清应付的全部保修金。后，启安公司七分公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目承包》协议一份，协议约定启安公司七分公司将青岛东方影都项目四星酒店通风空调及防排烟工程交由***实施，协议约定由***组织实施人员施工，接受启安公司七分公司领导，乙方负责人为***、现场施工人为**，双方约定甲方职责：以法人代理人身份负责与建设方签订合同，参与重大事务的谈判、交涉和处理，配合工程款的收取；审定项目现场负责人项目部其他成员；审定乙方就完成上述项目所配备的施工机械设备、周转材料等，以及合格的技术工人、施工方案等；指导项目经理正确执行主合同条款等，所有工程款项及经济往来必须进启安公司的账号。***责任主要为：以启安公司七分公司的名义履行主合同(即上述青岛东方影都项目四星酒店通风空调及防排烟工程分包合同)条款，承担主合同中由甲方承担责任的全部内容，包括法律责任和经济责任，按主合同和协议要求，保质保量如期完成工程，承担本协议有效期内和有效期外发生的一切与本工程有关的民事、经济等法律责任，并承担该工程涉及的所有相关费用等。协议还约定，启安公司七分公司按公司内部财务管理办法对***实施项目财务管理，本项目按结算造价3%向甲方交纳管理费用，交纳方式为在每笔工程款到账后按比例扣除。协议第四条约定，从预付工程款中分两次提取100000元作为风险保证金，存入甲方银行专户储存，并约定有一定经济实力的履约担保人。协议第五条第3项写明：“本协议于2015年4月10日签于天津”，协议***签字落款日期为2016年11月18日。启安公司对《工程项目承包》协议表示认可，并称系内部承包合同。2015年9月30日，***与**签订《协议书》一份，约定就青岛东方影都项目四星酒店通风空调项目，***将所有与业主(东方影都公司)及总包(中国建筑第八工程局有限公司)所有合同关系移交给**完成，由**完成项目所有合同涉及工程量，《青岛东方影都项目四星酒店通风空调及防排烟工程合同文件》，适用于启安公司的条款全部适用于**，由**承担，项目由**自负盈亏，***不承担任何责任，**支付***前期管理费用300000元，此外***不收取**任何费用。合同签订后，**支付了***200000元，后组织人员进场施工，2018年4月28日涉案工程交付使用，2020年3月23日，东方影都公司与启安公司经结算，确认涉案工程结算金额为36732249.79元(结算调整税率为3%)，东方影都公司与启安公经对账，截至2019年6月26日，东方影都公司已支付工程款共计34282010.79元(含税金319519.92元、其他扣款105000元、实收款34177010.79元)，启安公司已支付***工程款项共计34708441.29元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案工程合同的签订、履行均在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，东方影都公司作为案涉工程业主将工程分包给启安公司，启安公司又将工程交由其内部职工***实施，***又将工程转包给**，**系案涉工程的实际施工人。关于**已领取的工程款项，应当按照**与***双方《项目已收工程款统计汇总表》中领用总金额减去**未领取款项计算，共计31576330.29元(35008441.29元-100000元-999968元-57600元-500000元-1453102元-150000元-100000元-5000元-66441元)。对于***主张的借款及垫付的相关其他款项，因与本案不是同一法律关系，可另案主张。关于**与***签订的《协议书》中约定的前期费用300000元，**对此300000元自认为“好处费”，实际系双方约定的让利条款，故未付的前期费用100000元应在**工程款项中予以扣除。***主张代替**在保修期内实施了维修工作，但未提交证据予以证实，不予采纳。本案涉案工程东方影都公司与启安公司结算价款为36732249.79元，故**尚未领取的工程款应为5055919.5元(36732249.79元-31576330.29元-100000元)，关于**主张的利息，**与***签订的《协议书》中未对利息进行约定，故利息应从应付工程价款之日计付，本案涉案工程交付时间为2018年4月28日，且未付款项中包含结算价5%的质保金1836612.49元，涉案工程质保期为2年，该部分质保金返还时间应为2020年4月28日，故，**主张的利息应分为两部分计算：一、以未付工程款项3219307.01元(5055919.5元-1836612.49元)为基数，从2018年4月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率计算；二、以1836612.49元为基数，自2020年4月28日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率计算。关于各***应承担的责任。***启安公司承包涉案工程后，交由***实施，后***又将涉案工程转包给本案**，关于启安公司与***签订的《工程项目承包》合同系***与启安公司合同约定内容，且***与**之间的《协议书》签订时间早于启安公司与***签订《工程项目承包》合同签订时间，亦无证据显示***告知了**《工程项目承包》内容，故启安公司与***签订《工程项目承包》对**不产生约束力。根据***与**之间的《协议书》约定，《青岛东方影都项目四星酒店通风空调及防排烟工程合同文件》，适用于启安公司的条款全部适用于**，因涉案工程于2018年4月28日已交付使用，**要求***按照双方约定支付工程价款，予以支持。启安公司与**无合同关系，**要求其支付工程款的诉求无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决如下：一、***于判决生效之日起十日内支付**工程款5055919.5元；二、***于判决生效之日起十日内支付**利息(以未付工程款项3219307.01元为基数，从2018年4月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率计算，以1836612.49元为基数，自2020年4月28日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率计算)；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费54850元，由***负担47191元，由**负担7659元，保全费10000元，由***负担5000元，**负担5000元。

经本院审理查明：

一、当事人在二审中的举证质证意见

二审中，***提交如下证据：

证据1：1.1客户专用回单、1.2***与隆鑫盛泰公司法人代表通话录音文字稿。拟证明：已收工程款汇总表中记载的2016年1月8日两笔10万元均用于案涉项目向供应商的付款，应计入**领用款项。

证据2：案外人陈勇出具的情况说明。拟证明：**账务往来表中第11行的“陈勇合计”一项123140元是案涉项目**组织的陈勇班组的人工工资。

证据3：东方影都项目投标文件。拟证明：案涉工程项目为启安公司经投标中标所得。

证据4：4.1项目经理刘雷鸣社保记录，拟证明：案涉工程项目经理刘雷鸣由启安公司派出；4.2现场管理人员陈正飞出勤表、社保记录，拟证明：启安公司派出现场管理人员刘正飞参与案涉工程项目的现场管理，出勤204.5天；4.3启安七分公司人员16-18年工资表，拟证明：刘雷鸣、陈正飞是启安公司七分公司人员，其工资由启安七公司发放；4.4启安七分公司总经理陈永武从天津出差青岛管理项目的火车票、飞机票，拟证明：启安七分公司总经理陈永武2017、18年多次前往案涉工程，处理现场问题、技术支持、解决困难。

证据5：5.1处罚通知书（20170618）、5.2承诺书（20170629）、5.3工作联系函（20171025）、5.4工作指示令（20180115）及承诺书（20171114）、5.5工程协调会会议记录、5.6质量隐患排查记录表及整改前后照片。拟证明：启安公司通过督促建设进度、整顿整合、处罚、现场检查工程质量并要求整改等方式对案涉项目进行管理。

证据6：工程款支付对账单、造价确认书及附件。拟证明：启安公司及***负责对接项目发包方进行造价结算及工程款对账工作。

证据7：班组工资承诺书、身份证、银行卡及**签署的工资确认材料。拟证明：因**拖欠案涉项目农民工工资，启安七分公司2019年向农民工确认、发放工资一百余万元。

证据8：8.1借款申请书、借条（20190819）工资发放明细表，拟证明：启安公司七分公司总经理陈永武以个人名义向集团公司借款80万元，用于向被**拖欠工资的农民工发放工资；8.2借款承诺书（20180627），拟证明：**因案涉项目，向启安公司借款支付欠款；8.3借条（20191107），拟证明：**因案涉项目，向启安公司借款20万元支付欠款；8.4借条、承诺书（20170117），拟证明：**因案涉项目，向启安公司借款15.3万元支付欠款，并承诺支付农民工工资、确保农民工不到公司闹事。

证据9：9.1关于东方影都星光岛四星酒店维修事宜的联系函，拟证明：2019年8月15日案涉项目业主方东方影都融创投资有限公司向启安公司发函，称出现需维保项目，多次联系**要求承担维保责任无果；9.2维保范围清点确认单，拟证明：***于2019年10月27、28日前往项目现场会同业主方委托的四星酒店经营管理方青岛领创辰希酒店管理有限公司对项目需处理的维保事项进行清点及记录，并由对方人员签字确认；9.3关于青岛东方影都融创希尔顿逸林酒店暖通系统问题不符合施工规范要求整改的公函，拟证明：2019年12月12日，领创公司向启安公司发函，要求就项目质保期内发生的13项问题承担维保义务；9.4青岛东方影都希尔顿酒店维保问题的函，拟证明：就领创公司向启安公司发函，***回函称已于2019年10月27前往项目现场查看并给出维修解决方案，并提出在2020年停止供暖后进行维修保养；9.5施工协议书、轩叙公司营业执照，拟证明：2020年5月11日，***与上海轩叙环保工程有限公司签署《施工协议书》，委托该司处理案涉项目维保工作；9.6***建行卡交易明细，拟证明：***于2021年2月20日向轩叙公司支付维保工程款人民币42.5万元；9.7维保施工现场照片，拟证明：***完成了本应由**完成的维保工作。

证据10：10.1（2020）苏06民终1713号民事判决书，拟证明：**因案涉工程拖欠双福公司货款，导致该司起诉启安公司，启安公司应诉处理；10.2（2021）鲁02民终5218号民事判决书，拟证明：**因案涉工程与赵炳先存在货款纠纷，导致赵起诉启安公司，启安公司应诉处理；10.3（2020）冀0929民初1296号民事判决书，拟证明：**因案涉工程与平衡阀门公司存在货款纠纷，导致该司起诉启安公司，启安公司应诉处理；10.4（2020）苏0681民初4398号民事裁定书，拟证明：**雇佣人员郁平、黄洪春、**之子因就案涉工程与**存在劳务合同争议，起诉启安公司，启安公司应诉处理；10.5（2019）苏0681民初1170号民事判决书，拟证明：10.6（2019）苏0681民特87号民事裁定书。

证据11：11.1内部承包经营上缴利润标准及实施办法，拟证明：启安公司对内部承包有规章制度，上缴利润（即管理费）标准按第二条第3款承包商上缴标准：安装工程按合同总造价3%上缴；11.2税收完税证明，拟证明：启安公司依法缴纳企业所得税；11.3通知，拟证明：启安公司就承包人的个人所得税负有代扣代缴义务。

证据12：12.1郁平发给***微信、12.2郁平发给***微信中的文件及图片。拟证明：经**同意，案涉项目发包方将三套房屋用于抵扣2393902元工程款，与发包方就房屋抵工程款的相关手续均由**安排办理。

***还主张，一审判决遗漏了其在一审中提交的证据七、八、九：证据七系***和陈勇QQ对话截屏及由陈勇、雷成、周慧冲等人签字确认的东方影都四星酒店工程项目签证单、工程量清单，拟证明：由**雇佣人员签字确认陈勇班组96签证人工及A楼319.16+B楼816.62工程量；证据八系启东市人民法院2019年4997号民事判决书及南通中院二审判决书，拟证明：一审判决书第四页查明：周慧冲及郁平为**雇用人员；拟证明：案涉工程由**承包，自负盈亏；证据九系雷成承诺书，拟证明：雷成系**雇佣人员。***称，上述一审证据七、八、九的证明目的是作为***于2017年9月5日向**发送的电子邮件的佐证，该电子邮件中反映的1037575元**领用款分别在汇总表第3页的2017年6月26日的999968元及第4页的2017年9月6日的57600元，邮件附件中的《**账务往来》表中11行的“陈勇合计”一项123140元是案涉项目**组织的陈勇班组的人工工资，应计入**领用。***称，上述证据的原件在***的上海住处或启安公司或启安公司八分公司（位于天津）处，**可前往查看。

经查，一审卷宗中有***提交的上述证据七、八、九，但无相应举证质证笔录。

**质证意见如下：

对证据1.1真实无异议，对客观性和关联性有异议，只能证明启安公司将10万元发放给了青岛隆鑫盛泰物资有限公司，因无本案当事人与该公司签订的合同，也没有相应结箅清单，不能证明该公司的材料是用于案涉工程，与案涉工程无关，不能达到证明目的。对证据1.2真实性有异议，无法证明是***与青岛隆鑫盛泰物资有限公司法人的通话录音，而且通话人不是经办人，不能证明案件事实，根据证据规则，证人应出庭作证，没有正当理由不出庭作证的，其证言和证词均不作为证据使用。且***是启安公司职工，双方有利害关系。启安公司主张发放给了青岛隆鑫盛泰物资有限公司10万元用于案涉工程，不客观，不真实，也无关联，不能达到其证明目的。

对证据2的三性均有异议，首先对真实性有异议，无法证明是谁书写的，其次对客观性有异议，***称系陈勇出具的情况说明，而该证据事实上系陈耀华出具而不是陈勇。***没有任何证据证明陈勇就是陈耀华。根据证据规则，证人必须出庭作证，未到庭作证的证言，证词不能作为证据使用。

对证据3未发表质证意见。

对证据4的三性均有异议，只能证明刘雷明是启安公司七分公司的工作人员，而不能证明该人是由启安公司七分公司派出参与案涉工程的现场管理，而且根据***在原审中提供的其与启安公司七分公司于2016年11月18日签订的承包协议中第5条第1款中明确：乙方负责人为***，现场施工负责人为**，专职安全员雷成。***在原审中对该协议的三性均无异议。由此证明***称刘雷明是项目经理与事实不符。***向法院第一次提供的证据第9页第5条第1款故意将现场施工负责人和专职安全员变为空白。法院应对***提供了虚假证据的行为依法予以处罚。更何况***是启安公司的职工，双方有利害关系，所以该组证据不能作为证据使用。该证据载明刘雷明2018年在启安公司七分公司领取了全年的工资125000元，而根据原审查明的事实，案涉工程早在2018年4月已交付使用，不可能干4个月活而给全年的工资。而且第证据4.3分配归户表上均没有领款人签名，也没有工资打卡的银行流水，不符合常理。该组证据显然是虚假的。对第证据4.4原件真实性无异议，但该组证据与本案无关联。只能证明启安公司七分公司陈永武到过青岛，但无法证明启安公司七分公司陈永武是到案涉工地现场处理案涉工程项目。更何况***是启安公司的职工，与启安公司有利害关系。该组证据不能作为证据使用。

对证据5的三性均有异议。首先对证据5.1真实性有异议，系启安公司七分公司自行制作，**没有看到过。启安公司七分公司无权对**进行罚款，更何况***至今也没有任何证据证明**施工人数严重不足，导致工程进度跟不上。该组证据不能作为证据使用。也不能达到证明目的。对证据5.2真实性无异议，但对证明目的有异议，系**出具给业主方的承诺书，由***转交，无法证明启安公司七分公司参与了案涉工程管理，只是***叫启安公司七分公司签个名而已，不能达到其证明目的。对证据5.3及证据5.4中的工作指示令三性均有异议，是启安公司七分公司自行制作，**不清楚也从未看到过。这是***与启安公司七分公司的事情。对证据5.4承诺书的真实性无异议，对证明目的有异议。这是***要**出的承诺书，无法证明其启安公司七分公司参与了管理。对证据5.5、5.6三性均有异议。其中的质量隐患排查记录表无单位盖章，是启安公司七分公司自行制作，**不清楚也从未看到过。***与启安公司有利害关系，该组证据不能作为证据使用。证据5.6中的照片没有拍摄的时间、地点，无其他证据证明是案涉工程的现场整改，与本案无关联性，不能达到证明目的。

对证据6中的工程款支付对账单三性均有异议，是启安公司自行制作，只有承包方启安公司盖章，而没有建设方盖章，不能证明是启安公司与建设方的对帐单，更不能证明建设方尚欠启安公司的工程款，不能达到其证明目的。对其余证据真实性无异议，但对其证明目的有异议。因**给***30万元。***有义务与业主方结帐。

对证据7证明目的和客观性有异议。该组证据中的承诺书每个工人只能证明工地上欠其工资是事实，实名制发放每个工人只能证明要求工地将工资打到自己卡上。***既没有提供发放这些工人的工资打卡流水明细，也没有工资领取人签名，客观上不能证明***和启安公司已发放了这些工人的工资，不能达到其证明目的。更何况***是启安公司的职工，有利害关系。该组证据不能作为证据使用。

对证据8证明目的有异议。证据8.1中的借款申请书和借条只能证明陈永武个人向启安公司借款，不能证明该款用于发放案涉工程工人工资；其中的工资发放明细表是陈永武个人为了向启安公司借款而自行制作，既没有提供发放这些工人的工资打卡流水明细也没有工资领取人签名，不能证明陈永武按此表发放案涉工程工人工资。***与启安公司及陈永武有利害关系，该组证据不能作为证据使用，该组证据与本案无关联性。对证据8.2、8.3、8.4的真实性无异议，但对证明目的有异议，其中证据8.2已计算在***向法院第一次提供的证据中的164108元之中，不能重复计算。证据8.3的200000元已计算在***向法院第一次提供的证据中的200000元之中，不能重复计算。证据8.4实际是一个证据，因借条上没有写承诺工人不闹事才重写，而且其中的153000元已计算在***向法院第一次提供的证据的120000元和33000元合计153000元之中。不能重复计算。

对证据9中的9.1、9.2、9.3证明目的有异议。业主提出质量问题是在2019年8月，事后**即安排人进行了维保。在没有任何质量问题的情况下，***才于2020年3月4日将***与启安公司的对帐单发给**，而且事后2020年3月4日到目前为止，业主没有提出质量和维保问题。***没有证据证明业主提出维保问题，也从未因质量维保问题联系通知过**，所以不存在***进行维保的问题。而且即使有质量问题，***也应当联系**进行维保。根据***与**之间的协议约定。应当由**进行维保。**没有委托，***无权代**进行维保。所以对证据9.4三性均不予认可，是***为了诉讼才自行制作。对证据9.5中的施工协议书三性均不予认可，该施工协议上既无***签字也无启安公司盖章，协议抬头上是启安公司，但启安公司没有加盖公章，该施工协议是虚假的。而且***也没有业主于2020年3月4日以后的维保单和签证单，仅凭合同和银行流水无法证明***派人到案涉工程实际施工维保。对证据9.5中的轩叙公司营业执照和证据9.6真实性、客观性、关联性不予认可，只能证明***付款，没有2020年3月以后的业主维保通知，也没有业主方的签证单，无法证明***派人到案涉工程实际施工维保。对证据9.7三性均有异议，是复印件无法核实其真假，照片上既没有拍摄时间也没拍摄地点，无法证明这是案涉工程。

对证据10真实性无异议。证据10.1是正常诉讼；证据10.3、10.4、10.5、10.6属于正常诉讼，与本案无关。对证据10.2的证明目的有异议，是赵炳先滥用诉权，与**无关。

对证据11中的11.1三性均有异议，是启安公司自行制作的内部文件，时间是2011年，而案涉工程是在2015年后，与案涉工程无关，对**无约束力。对11.2真实性无异议，但对其证明目的有异议，是启安公司在2019年1-4月份的营业应交税，与案涉工程无关，案涉工程于2018年4月已交付使用，不存在2018年4月以后再交税，不能达到其证明目的。对11.3真实性无异议，但是针对启安公司的通知，而且是2014年6月，而案涉工程是在2015年后，与案涉工程无关联性，对**无约束力。***与启安公司有利害关系。该组证据不能作为证据使用。

对证据12中的12.1三性均有异议，是复印件，无法核实真假，该组证据内容也无法证明**同意业主将三套房抵扣工程款2393902元。**从未委托郁平办理此事，而且即使郁平与***聊天，也与**无关，郁平不能代表**，不能达到证明目的。***到目前为止没有其他证据证明**同意业主将三套房抵扣工程款2393902元。对12.2中的商品房认购书和确认函、商品房抵房合同真实性没有异议，但对证明目的有异议，正好证明启安公司于2018年12月29日与业主方签订了青岛东方影都商品房认购书，该三套房是当时房价暴涨，启安公司为了赚钱才用工程款向业主以2393902元购买的，不是工抵房，也不是**委托启安公司购买的，法律后果有***和启安公司自行承担，与**无关。

关于***一审证据七、八、九，**质证称：上述证据不属于新证据，原审中已质证；对上述证据的三性均有异议，均不是原件，无法达到证明目的。即使原件是真实的，也不能达到证明目的，与本案没有关联性。其中的财务网拉明细清单是虚假的，借款没有对应的汇款，履约保证金的数额也不对，签证单无法证明是陈勇班组的工资，雷成的承诺书与陈永武关，不能证明上诉人将189700.79元履行保证金已退还了被上诉人，亦不能证明123140元是案涉项目中被上诉人组织陈勇班组的人工工资。

启安公司质证称，对***提交的证据客观真实性、合法性、关联性不持异议。

二审中，**提交如下证据：2020年3月4日、5日***和**的聊天记录，拟证明：**和***于2020年3月4日将***和启安公司的结算明细发给**，该聊天涉及启安公司和***的结算单、双方之间的工程款汇总表以及启安公司和建设方的结算单，可知***在**完成工程确保没有质量问题的情况下，在2020年3月4日将其与启安公司的结账单及东方影都结算发给**，2020年3月5日后不再联系。由此可见***称其叫人维保不是事实。需要说明的是，***与启安七分公司签订的工程项目承包合同载明现场施工负责任人是**，专职安全员是雷成，因此***所称的刘雷鸣系现场负责人不属实。

***质证称，对真实性无异议，对关联性有异议，不能证明**要证明的事实，只能证明2018年工程竣工并交付万达使用，但不能得出交付使用之后在维保期里没有发生需要维保的事项。2020年3月份启安公司和万达公司进行了结算，结算只能证明竣工了，不能证明竣工后没有维保。启安公司和***之间存在承包合同，原件只有***和启安公司有，**处只有复印件，**在一审中提交的该复印件上面写的是**和***，但是在启安公司提交的该承包合同的原件该条款中施工负责人及专职安全员处是空白，并没有雷成和**的名字，因此***对**提交的该份承包合同真实性不认可。即使像**所说，也不能证明**是施工负责人就否定了启安公司派相关人员管理现场的事实。

启安公司质证称，同意***的质证意见。

在二审中，启安公司称，启安公司于2015年4月10日与***签订《工程项目承包》后，将该合同交给了***；***与**签订协议书时，启安公司不知晓，在施工过程知晓二者之间的协议。

另查明：***在二审中主张，**应承担的管理费及税费计算方式如下：一、关于“管理费”构成。1.管理费（即上缴利润）。计算公式：全部已开票金额（相当于发包方已支付启安工程款金额）*3%。计费依据：1）启安公司《内部承包经营上缴利润标准及实施办法》第二条第3款规定：“承包商上缴标准，安装工程按合同总造价3%上缴”。2）启安公司与***所签署《工程项目承包》合同第三条第10款第5）项约定：“本项目按结算造价3%向甲方支付管理费用（不包含税金及各类地方规费），交纳方式为：在每笔工程款到账后按比例扣除”。汇总表载明“发票金额”为34282010.79元，因此，管理费为：34282010.79*3%=1,028,460.32元。

2.企业所得税及未分配利润调节税。企业所得税率2018年前为0.5%，此后为0.8%。个人所得税率2018年前为0.42%，此后0.6%。计费依据为：启安公司与***所签署《工程项目承包》合同第三条第10款第6）项约定：“本项目各类税费由乙方缴纳…其中（省外）企业所得税按照结算造价的0.5%、（省外）未分配利润调节税按照结算造价的0.42%。”该合同于2015年签订，2018年启安调整了内部承包工程的上述两项税率到0.8%及0.6%。计算公式：1）2018年之前税费为启安公司收到的每笔万达汇入款项金额*0.92%（0.5%+0.42%）。2）2018年后税费为启安公司收到的每笔万达汇入款项金额*1.4%（0.8%+0.6%）。根据汇总表的记载，万达汇入24笔款项。其中前15笔均适用0.92%的两项合计税率，加上3%管理费，在“管理费”一列中取3.92%费率；后9笔均适用1.4%的两项合计税率，加上3%管理费，在“管理费”一列中取4.4%费率。上述全部企业所得税及未分配利润调节税金额为366,081.68元。具体为：1.2015年12月15日收到1126447.5元*3.92%=44156.74元。2.2016年2月4日收到2128348.1元*3.92=83431.25元。3.2017年1月23日收到800905.32元*3.92=31395.49元。4.2017年1月26日收到1314608.19元*3.92=51532.64元。5.2017年2月7日收到2069618元*3.92=81129.03元。6.2017年4月18日收到1390356.89元*3.92=54501.99元。7.2017年4月19日收到990000元*3.92=38808元。8.2017年5月18日收到990000元*3.92=38808元。9.2017年6月15日收到2989100元*3.92=117172.72元。10.2017年7月13日收到1676800元*3.92=65730.55元。11.2016年8月21日收到990000元*3.92=38808元。12.2017年9月4日收到2903466元*3.92=113815.87元。13.2017年10月19日收到627507.6元*3.92=24598.3元。14.2017年11月8日收到548734.54元*3.92=21510.39元。15.2017年11月13日收到3176291.1元*3.92=124510.61元。16.2018年2月13日收到990000元*4.4=43560元。17.2018年2月13日收到1588145.55元*4.4=69878.4元。18.2018年3月23日收到300000元*4.4=13200元。19.2018年5月21日收到1150000元*4.4=50600元。20.2018年5月29日收到1150000元*4.4=50600元。21.2019年1月22日收到582288.83元*4.4=25620.71元。22.2019年1月22日收到2393902元*4.4=105331.69元。23.2019年2月3日收到1675491.17元*4.4=73721.61元。24.2019年2月3日收到730000元*4.4=32120元。上述管理费及税费合计为1394542元（管理费1028460.32元+税费366081.68元）。3.启安为**案涉项目办理银行履约保函垫付的资金318,000元，根据《项目已收工程款统计汇总表》记载，该款计入“万达汇入”款一列而返还**，故该318,000元虽列入“管理费”一列，但经正负抵消，实际上未计算为**的支出。

**主张：启安公司未上诉，就是对一审判决认可。***与**之间的约定中没有谈到管理费，***没有权利帮启安公司代为要求追偿管理费或者税收。关于税收还有200万没有交，即便交也应该由**向税务机关缴纳，而不是交给***，***无权代为征收。关于管理费，根据民法典和最高法院的司法解释，即使***与**约定交管理费，也是无效的，本案中各方当事人均没有约定管理费和税费，因此***无权主张管理费和税费。

经本院查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，本案的焦点问题是：一、***以启安公司未从发包方处全额收到结算款为由抗辩**主张工程价款的理由是否成立？二、***主张**应承担管理费及税费的理由是否成立？三、***主张2016年1月8日中的其中一笔10万元、2017年6月26日和2017年9月6日中的57600元中的312840.78元应认定为**已领款项及**应承担律师费的理由是否成立？四、***主张13-1-302、404两套房屋应抵工程款的理由是否成立？

一、关于第一个焦点问题

本案中，启安公司通过内部承包方式与员工***签订《工程项目承包》，约定由***组织施工涉案工程，该协议系双方真实意思表示，不违法强制性法律规定，合法有效。协议签订后，***未依约履行作为承包人的义务，却与**签订《协议书》，将上述内部承包协议约定的工程全部转包给**，系违法转包行为，上述《协议书》应系无效。但该协议无效不影响**行使向***主张工程款的权利。***主张，**仅能在***或启安公司实际从业主处收到的工程款数额范围内主张权利，对此，本院认为，业主如何向***或启安公司履行支付工程款义务系业主与***或启安公司之间的法律关系，与本案纠纷无关，**施工完成后，***应当以涉案工程结算价为36732249.79元为基数向**支付已完工程价款。***上述主张无事实与法律依据，本院不予采纳。

二、关于第二个焦点问题

涉案《工程项目承包》约定启安公司七分公司将青岛东方影都项目四星酒店通风空调及防排烟工程交由***实施，**系现场施工负责人；**与***之间的《协议书》约定，***将青岛东方影都项目四星酒店通风空调项目与业主及总包所有合同关系移交给**完成，《青岛东方影都项目四星酒店通风空调及防排烟工程合同文件》适用于启安公司的条款全部适用于**，由**承担，项目由**自负盈亏，***不承担任何责任。鉴于上述事实，本院认为，**在签订《协议书时》知晓或应当知晓***在《工程项目承包》中应履行的义务，**应当按照该《工程项目承包》中约定的***的义务履行协议。**主张启安公司未参与管理，但根据***在二审提交的启安公司员工出勤记录及机票、工作联系函、工作指示令等一系列证据以及启安公司协助与业主方结算等事实，本院足以认定启安公司参与了管理。**无证据推翻上述事实，本院对**所称的启安公司未参与管理的主张不予采纳，本院认为，根据《工程项目承包》的约定及公平合理原则，**应当承担管理费及相应税费。一审法院对此认定不当，本院应予纠正。

关于**应承担的管理费及税费金额，***以发包方已支付给启安公司的工程款34282010.79元为基数计算的管理费为1028460.32元、税费为366081.68元，合计1394542元，因**无相反证据予以否定，故上述费用应当从**的工程款中扣减。

鉴于***在本案中主张以启安公司实际收到的工程款34282010.79元作为其向**付款的计算基数并以此计算**应承担的管理费及税费，而本院认为应当按照业主与启安公司结算金额36732249.79元作为认定***向**支付工程款的基数，故对于启安公司尚未从业主处收到的工程款所产生的管理费及税费，本院在本案中不作处理。

***还主张启安公司为**垫付的履约保证金318000元亦应从**的工程款中扣减，因***提交的相应证据不足以证明该主张成立，本院对此不予采纳。

三、关于第三个焦点问题

***主张，《项目已收工程款统计汇总表》中载明的2016年1月8日中的其中一笔10万元系代***代**支付的材料款，2017年6月26日和2017年9月6日中的57600元中的312840.78元系**应承担的履约保证金及代**支付的人工工资，但因***在一审提交的证据七、八、九及二审提交的相关新证据不论是否真实，均不能证明其该观点成立，本院对上述证据不予采信，对其上述观点不予采纳。

关于***主张的**应当承担相关诉讼发生的费用的主张，本院认为，在***所提到的相关诉讼中，启安公司基于案件当事人身份支出诉讼费用，***要求**承担，无事实与法律依据，本院无法采纳。

四、关于第四个焦点问题

***主张，其与**之间存在以房抵款的法律关系，13-1-302、404两套房屋应抵顶**的工程款，对此本院认为，双方并未没有针对该两套房屋抵顶工程款及抵顶金额作出明确约定，且上述两套房屋至今未交付给**，亦未办理产权过户手续，一审法院认定该两套房屋不应抵顶工程款，并无不当。

综合上述认定，本院认为，***尚欠**的工程款数额应为3661377.5元（结算款36732249.79元-**已领工程款31576330.29元-**前期费用100000元-启安公司已收款项产生的管理费及税费1394542元）。

关于***欠付款的利息，本院认为，启安公司于2020年3月23日对涉案工程作出结算后，***就应当向**支付除质保金1836612.49元之外的剩余工程款1824765元（总欠付款3661377.5元-质保金1836612.49元），并应自2020年4月27日涉案工程质保期满后支付全部欠付款。***未履行上述付款义务，相应利息应按上述时间节点分段计算，即自2020年3月24日至4月28日以1824765元为基数的利息、自2020年4月29日至实际付清之日止以3661377.5元为基数的利息。

综上所述，***部分上诉请求成立，本院予以相应支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初10109号民事判决第三项；

二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初10109号民事判决第一项为“上诉人***于本判决生效之日起10日内向被上诉人**支付工程款欠款3661377.5元”；

三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初10109号民事判决第二项为“上诉人***于本判决生效之日起10日内向被上诉人**支付按照全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率计算的自2020年3月24日至4月28日以1824765元为基数的利息、自2020年4月29日至实际付清之日止以3661377.5元为基数的利息”；

四、驳回上诉人***其他上诉请求；

五、驳回被上诉人**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费54850元，由上诉人***负担32642元，被上诉人**负担22208元，保全费10000元，由上诉人***与被上诉人**均担；二审案件受理费47191元，由上诉人***负担34175元，被上诉人**负担13016元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　楷

审 判 员　　孙向东

审 判 员　　潘红燕

二〇二二年六月二十八日

法官助理　　曲思佳

书 记 员　　庞连捷