**运与江西建工机械施工有限责任公司、**等一审民事判决书

云南省通海县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云0423民初1483号 原告：**运，男，1985年11月9日生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 委托诉讼代理人：***、**樱子，北京盈科（金华）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被告：江西建工机械施工有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新开发区***一路568号。统一社会信用代码： 913600006859××××。 法定代表人：***，任公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江西国风律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。 委托诉讼代理人：洪浪，江西皆诚律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。 被告：**，男，1987年9月5日生，汉族，住贵州省织金县。 被告：***，男，1986年9月1日生，汉族，住贵州省**县。 委托诉讼代理人：**（系***妻子），住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。代理权限：特别授权代理。 原告**运与被告江西建工机械施工有限责任公司（以下简称江西建工）、**、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年8月20日立案后，依法适用简易程序于2021年10月14日、11月5日两次公开开庭进行了审理，原告**运及委托诉讼代理人***，被告江西建工委托诉讼代理人洪浪，被告**、***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。闭庭后，被告**、***与其委托诉讼代理人***解除委托关系，但认可委托诉讼代理人***在庭审时的**。在诉讼过程中，原告申请对工程造价进行鉴定，鉴定结论作出后，本院于2022年7月13日第三次公开开庭进行了审理，原告**运及其委托诉讼代理人***，被告**，被告江西建工委托诉讼代理人洪浪，被告***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。因本案须以另一案件的审理结果为依据，本院于2022年7月14日裁定中止诉讼，后中止事由消除，本院于2023年7月5日恢复本案的审理。经当事人同意，本院院长批准，本案继续适用简易程序延长审限三个月。本案现已审理终结。 **运向本院提出诉讼请求：一、判令三被告共同向原告支付工程款1,163,020.59元，并支付逾期付款利息179,105.17元（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2017年6月30日暂算至2021年6月29日，此后利息按上述标准计算至**之日），合计1,342,125.76元。二、确认原告就涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令三被告共同向原告支付工程款1,141,180.59元，并支付逾期付款利息194,991.81元（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2017年6月30日暂计算至2021年6月29日，此后利息按上述标准计算至**之日），合计1,336,172.4元。事实与理由：原告与江西建工于2016年3月12日签订了《泥水工程承包合同》，江西建工将通海县体育场升级改造工程项目中水泥工程以包工不包料的方式发包给原告施工，**作为被告江西建工的代表签字。该合同约定：合同单价40元每平方米，工程量计算标准：1#、2#、3#楼及地下室按图纸建筑面积57,393.63平方米计算。进度款支付：按形象进度付款，首先乙方完成六块板时，付实际完成工程量70%进度款，其余按月进度付完成工程量70%；主体、砌体全部完成付己完成工程量的85%，二次结构做完并验收合格2个月内一次性**。合同签订后，原告投入大量人力、物力、财力进场施工。目前，本案工程己竣工并于2017年年底全部营业。2017年1月21日，项目负责人***承诺本案工程款在2017年6月30日之前全部**。原告应得工程款为合同价款2,295,745.2元与工程签证款265,935.39元，合计2,561,680.59元，扣除己付价款1,420,500元，江西建工欠付原告工程款1,141,180.59元。被告未支付尚欠的工程款已构成违约，还应支付逾期付款利息。故原告诉至法院，望判如所请。 江西建工辩称，一、江西建工从未与原告签订过任何合同，**不是江西建工的代表或项目经理，其与原告签署的任何文件，与江西建工无关。二、根据江西建工的了解，原告并没有按照合同约定完成工程，只是完成了大部分。因原告整改不到位和存在质量问题，项目部对原告作出了罚款并代原告支付了***工程款，现还多支付给原告几十万元的工程款。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 **辩称，一、2015年7月14日，通海冠世房地产经营管理有限公司与江西建工签订《工程承包协议书》，通海冠世房地产经营管理有限公司将通海县体育场升级改造项目发包给江西建工。2015年7月27日，江西建工与**签订《项目工程承包合同》，江西建工将工程承包给**。2016年3月12日，**作为江西建工代表与原告签订了《泥水工程承包合同》，并加盖了江西建工的项目工程专用章，故江西建工才是本案合同的当事人，且江西建工尚欠**巨额工程款未付，江西建工才是最终的责任主体。二、关于鉴定结论。在2022年3月14日进行勘验时，鉴定机构的人员没有通知三被告到场，只听取原告一方的意见，也没有向被告方确认工程量，而本案中双方签字确认原告所做的工程量为52,355.34平方米，所以合同范围内的工程款为52,355.34×40=2,094,213.6元，按鉴定结论签证工程款43,981元属于增加的工程范围，根据合同范围内双方确认没有施工部分对应的工程款为757,022.6元应予扣减。合同外付款凭证的2,362,124.9元并非涉案合同范围内的工程，不应在本案中处理。二、根据合同的约定，原告必须按质按量完成其所承包的工程，但原告在施工过程中多次出现质量问题，根据合同十三条违约责任相关约定，原告的施工需严格执行国家关于工程质量验收规范、技术标准……，甲方有权根据管理条款施行罚款，所罚款项在当月的进度款中扣除，乙方不得有任何异议。2016年1月11日、2016年3月19日，因原告在施工中存在严重质量事故及未按照规定时间整改等违约行为，因此按合同约定对原告分别罚款75,000元、15,000元，该款也应在工程款中扣除。三、案外人***所做工程均包含在原告的泥水合同范围之内，因原告擅自分包后又未能及时支付***工程款，***多次找到项目部要求付款，项目部也要求原告支付其所欠***的工程款，原告称由项目部直接支付工程款给***，后期在应支付给其的工程款中扣减，后项目部代原告支付***的工程款是225,626元，该部分款项也应该在支付原告的总工程款中扣除，以**提交的结算单为依据，综上，**已经没有欠原告任何工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。 ***辩称，一、***并非涉案合同的当事人，也没有参与过任何有关工程的事项，对原告施工的工程详情不清楚，对原告与**、江西建工之间的债权债务关系不知情，没有法定或约定的义务支付尚欠原告的工程款。二、原告仅凭一份内容不明确且没有法律效力的“***”要求***承担一百多万元工程款，是不合理也是不合法的，且***中并未载明具体的工程款数额，在签署***时涉案工程并未完工，且***介入工程施工，尚欠***的工程款是否**不明确，当时的工程款未结算清楚，不构成债的加入。三、据***向**了解得知，原告实际完成的工程量的工程款已经**，合同范围内的工程量有一部分并非原告完成，而是***完成，实际施工人已支付了***所完成部分的工程款，该部分工程款应予扣减。还有一部分工程在合同当中虽有约定，但原告并未实际施工，以**提交的结算单为准。 本院经审理认定事实如下： 一、涉案工程的合同签订、施工情况。 2015年7月14日，通海冠世房地产经营管理有限公司与江西建工签订《工程承包协议书》，通海冠世房地产经营管理有限公司将通海县体育场升级改造项目1#、2#、3#楼及地下车库发包给江西建工施工，合同价款110,000万元等。2015年7月27日，江西建工作为发包方（甲方）与承包方**（乙方）签订《项目工程承包合同》，江西建工将其承包的通海县体育场升级改造项目中除电梯、消防、绿化、智能系统外的所有施工项目分包给**施工。**又将该工程中的泥水工程以包工不包料的形式承包给**运。2016年3月12日，**作为发包方（甲方）与**运作为承包人（乙方）签订《泥水工程承包合同》，合同主要内容：发包人将通海县体育场升级改造工程中的泥水工程以包工不包料的形式发包给乙方施工。一、工程名称：通海县体育场升级改造项目，工程地点：通海县城西街与长虹路口交界处。二、承包形式：包工不包料。三、工程承包范围及内容：1.凡属于泥水项目（混凝土浇筑、砌砖、二次混凝土浇筑、清土、打夯、临时设施等等）范围的一切事项，各项内容以施工图、设计变更及图纸会审纪要为准。2.自行配备泥水施工机械、配套电线、铁斗车、加班照明灯、线。3.属于泥水工程（混凝土浇筑、砌砖、二次混凝土浇筑、清土、打夯、临时设施等等）的建筑垃圾及卫生清理。四、工程合同工期要求：乙方必须按甲方制定的周进度计划规定的时间内完成，如乙方不能按期完成，每逾期一天罚款2000元，此款从当月的进度款中扣除，乙方不得有任何异议。五、工程质量标准：合格。六、合同单价40元/㎡。七、工程量计算标准：1#、2#、3#楼及地下室按图纸建筑面积（57,393.63㎡）计算。八、进度款支付：按形象进度付款，首先乙方完成六块板时，付实际完成工程量70%进度款，其次按月进度付完成工程量70%，主体、砌体全部完成付已完成工程量85%，二次结构做完并验收合格2个月内一次性**等内容。在合同的首部甲方处有**的签字，乙方处有**运的签字。在合同落尾甲方处，**在代表签字处签名，并加盖有“江西建工机械施工有限责任公司通海县体育场升级改造项目工程专用章（非经济型）”。合同签订后，**运进场施工，于2017年8月完工并交付。2017年8月27日，**运与项目部的现场管理：***，施工员：何腺能、总工：余能为，对其所做的泥水班组工程量进行结算，双方签订《通海体育场泥水班组工程量结算单》，工程量合计52,355.34㎡，后**作为项目经理也在结算单上签字，但注明：以上工程量为总量，计价时按实际完成工程量计算。江西建工、**支付**运工程款1,432,500元（包括江西建工转账支付的58万元）。通海县体育场升级改造项目于2018年11月15日竣工验收，已投入使用。 由于**对**运所完所的工程量存在争议。**运申请对其实际完成的全部工程量（包括但不限于签证工程量）及工程造价进行鉴定，本院委托云南亿烨工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司分别于2022年3月14日、6月13日进行现场勘验，于2022年6月28日作出亿烨价鉴［2021］第06号《通海县体育场升级改造项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：（一）确定性意见：经现场勘验，结合设计施工图纸等资料，确定申请人实际施工的“通海县体育场升级改造项目”的总工程造价为2,362,124.90元，其中：1.合同内项目工程造价为2,185,336.40元(鉴定的工程量为54,633.41平方米，单价40元)；2.签证部分工程造价为43,981元；3.合同以外【付款凭证】工程造价为132,807.50元。（二）不确定性意见：经与当事人对接，现存在争议性签证共7条，争议性金额为71,926.90元。具体如下：1.地下室清理后浇带、垫层卫生、泥土，工钱合计740元；2.地下室内砌水沟17号、18号共天数，工钱合计1550元；3、1#楼增加风井砌墙3层至屋面85.6立方×220元/立方＝18,832元；4.1#楼5层电影院内楼梯踏步浇砼，包收光，共计492平方×18元/平方＝8856元；5.2#楼4、5、6层因图纸变更增加墙井，206.967立方×185元/立方＝38,288.895元；6.2#楼4、5、6修补窗边的工钱，合计590元；7：1#楼补楼梯平台缝工钱，合计3070元。鉴定机构意见：上述部分均在双方签订的施工合同中和施工图纸中，不属于新增工程量，不予重复计算。原告支出鉴定费26,096.47元（其中包括合同内和签证部分收取24,901.20元，合同以外【付款凭证】工程部分收取1,195.27元）。 **运提交付款凭证三张，2015年9月19日付款凭证二张，其中一张付款凭证载明：**运泥水班组长3号楼砌砖模15号之前，金额8,782.5元，另一张载明：**运泥水班组长办公室、售楼部、塔吊基础砌砖粉刷点工，金额64,445元；2015年9月24日付款凭证一张，载明：**运泥水班组长办公室砌砖粉刷、售楼部砌砖粉刷等工人工资59,580元。三张付款凭证上有***签字，领款人签章处有**运签字。**运**虽然签了字，但未实际付款。 2017年1月21日，***向**运出具了《***》，载明：“兹承诺泥工班组**运在通海体育场所做工程款在2017年6月30日之前全部**。承诺人：***”。 二、**运转包工程给***的情况。 2020年11月17日，***以江西建工和**运作为被告，向本院提起了承揽合同纠纷一案，本院予以受理，形成（2020）云0423民初1883号案件，***请求判决江西建工、**运连带支付其承包款121909元及利息，经本院审后确认如下事实：2016年6月18日，**运的代班***作为甲方与乙方***签订《施工合同协议书》，约定：2＃楼所有砌砖由乙方全权负责，包括屋面女儿墙、炮台女儿墙，乙方自带小工上砖，拌砂浆等工作，乙方自带泥桶，甲方提供砖、沙、水泥和斗车。价格按照实际方量每立方133元计算，工程项目进行时，甲方每月只供乙方工人生活费每人1300元，工程完工验收合格，当年年底**余额，如乙方中途违约或是其他因素退场，每立方按80元计算。2016年10月11日，刘全佑与***共同测量已完工工程后出具：通海××号楼××层、3层、4层、5层、6层楼顶总共方量：1175.945方。刘全佑、***均在落款处签字。2016年10月24日，***、***出具：***1＃楼砌增加3至5层共计46.17立方×单价150／方＝6925元。***、***均在落款处签字。2016年10月11日刘全佑与***共同测量已完工工程后出具：××号楼××号方量和2、3、4、5、6层厕所方量总共是329方。刘全佑、***均在落款处签字。刘全佑、***、***均系**运雇请的工人。施工过程中**运支付了***生活费119000元。**运认可其工人刘全佑、***、***出具的单子上的工程量及合计工程款207082.685元，扣除已支付的119000元，现尚欠88083元，并判决：**运于判决生效后五日内支付***承包款88083元。该判决生效后，**运向***支付了承包款88083元。*****，在该案中抵扣的119000元系**运支付，项目部的***等人在2017年还请其在通海县体育场升级改造项目中做过一部分工作，支付了其生活费，是否包括在**分包给**运的泥水工程中，其不清楚。 三、江西建工和**之间的关系。 2021年12月13日，**作为原告起诉江西建工建设工程施工合同纠纷案，本院于2023年1月20日作出（2021）云0423民初2233号民事判决，后因江西建工不服本院判决，提起上诉，玉溪市中级人民法院于2023年6月27日作出（2023）云04民终702号判决，认定江西建工与**之间系违法转包关系。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同的当事人及合同效力；二、原告所完成的工程量及尚欠的工程款金额；三、***在本案中是否承担责任。四、原告就涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 虽然涉案合同缔结于2016年，工程于2018年验收交付，但被告未按约定支付工程款及相应利息持续至今，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》的规定进行评析。 关于争议焦点一。本案中，被告江西建工与**签订的《项目工程承包合同》明确约定江西建工承包通海县体育场升级改造项目后，将除电梯、消防、绿化、智能系统外的所有施工项目转包给无建筑施工资质的**承建，且玉溪市中级人民法院（2023）云04民终702号生效判决已认定江西建工与**之间系违法转包关系。**违法转包后，又将部分工程分包给无建筑施工资质的原告，**实际参与了合同的签订、施工现场管理、工程结算，原告与**之间形成事实上的建设工程分包合同关系，**系合同相对方，故对原告主张的工程款及利息应由**承担。江西建工不是合同相对方，不应承担责任。 《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业施工企业资质或者超越资质等级的………；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”被告**将案涉工程违法分包给没有建筑施工资质的原告施工，其行为违反上述法律规定，故双方签订的《泥水工程承包合同》系无效合同。 关于争议焦点二。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”虽然原告与**之间的承包合同无效，但原告所做工程已经验收合格并投入使用，**应向原告支付尚欠的工程款及利息。 关于罚款问题。虽然**提交了《工程罚款通知单》及照片，但该通知单上仅有**的签字和加盖有江西建工的项目章，没有原告的签字，且**也未聘请有资质的鉴定机构对存在的质量问题及修复的费用进行鉴定，故对**要求原告支付罚款9万元，因无事实依据，本院不予支持。 关于**主张为原告代付***工程款20多万元，应在原告主张的工程款中扣除的问题。本院审查认为，**提交的付款凭证、转账记录仅能证明项目部在2017年1月至2019年期间支付***生活12万多元，不能证明***所做工程的内容是否在原告承包范围内，且原告承包给***的工程所欠付的工程款已经生效判决确认，***认可原告所欠的工程款总计207,082.685元均是由原告支付。此外，*****项目部的***还雇请其做了体育场升级改造项目的其他工程，其为原告所做的工程已于2016年11月30日前结算，自2017年1月之后的工程款系***等人支付的其他工程款。综上，对**要求在工程款中扣除支付***20多万元的抗辩，本院不予支持。 关于**主张的原告未做工程量的工程款系70多万元，应在原告主张的工程款中扣除。由于未做工程部分结算单系**制作，原告不予认可，且在施工过程中对工程内容进行了部分变更，因双方对工程量存在争议，原告申请对其完成的工程量进行鉴定，鉴定机构根据双方签订的合同内容、竣工图纸、施工图纸和现场勘验等对原告所完成的泥水工程量造价进行鉴定，系对原告实际完成的工程量进行鉴定，不存在扣除原告未完成部分的工程款，对**的该主张，本院不予采信。**主张因原告没有做完，项目部安排***去做的部分属于原告施工范围，应予以扣除，由于**未提交证据证实请***所做的工程内容系原告范围内的泥水工程，以及所做工程的工程款金额，故对**的该主张，本院不予支持。 由于**对原告主张的工程量不予认可，原告申请对其所完成的工程量的工程造价进行鉴定，经双方当事人同意，本院委托云南亿烨工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书，内容真实、程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，对与本案有关的工程造价部分，本院予以采信。该鉴定意见中关于合同内项目工程造价2,185,336.40元，该部分与涉案工程有关，系**承包给原告施工，本院予以确认。关于鉴定机构对签证部分工程造价43,981元，因原告提交的签证单上有项目部相关工作人员的签字认可，且该部分工程属于增加工程，本院予以确认。关于鉴定机构作出的合同外【付款凭证】工程造价132,807.50元，由于原告仅提交付款凭证，没有提交相应合同书等证据证实工程内容、完成情况等，且是在涉案合同签订前形成的付款，是否与涉案合同有关联，双方存在争议，且该付款凭证仅是付款的依据，不能证明与本案所涉工程有关，该款项在本案中不予审查认定。关于鉴定机构出具的不确定性意见的71,926.90元，系签证单中的项目，鉴定机构作出分析，该部分费用系合同中约定的工程内容，或变更后的内容，不属于新增部分工程量，故该费用不应重复计算，对鉴定机构的意见，本院予以采信。综上，原告所做的工程造价为：合同内项目工程造价2,185,336.40元+签证部分工程造价43,981元=2,229,317.4元，原告及**均认可已付原告工程款1,432,500元，应予以扣除。对江西建工转账支付原告的58万元与**提交的支付原告款项的付款凭证上载明的金额一致，时间也基本吻合，证明江西建工支付后，江西建工项目部开具《付款凭证》，由原告在《付款凭证》上签字，江西建工转账支付的58万元已在**支付原告的工程款中抵扣，不应重复扣除，故**尚欠原告的工程款为：796,817.4元（2,229,317.4元－1,432,500元）。 关于未付款利息。虽然原告与**未对工程进行结算，但原告所做工程已交付使用，并于2018年11月15日竣工验收。故自工程验收之次日起，**应支付原告利息。因中国人民银行于2019年8月20日起已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故原告主张的利息，自2018年11月16日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款**之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 鉴定费的承担。对于原告申请鉴定合同以外【付款凭证】工程造价支出的鉴定费1,195.27元，因付款凭证本院不予审查处理，故该鉴定费由原告自行承担。由于原告与**对原告所完成的工程量存在争议导致申请鉴定，故对原告因申请鉴定合同内项目和签证部分工程支出的鉴定费24,901.20元，由原告与**各承担一半，即12,450.6元。 关于争议焦点三。《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”本案中，虽然***出具***承诺在2017年6月30日之前**原告的工程款，但在承诺时原告所做的工程并未完成，原告与**未结算，工程款金额并未明确，债权债务未实际产生，故***的该承诺不构成债的加入，对原告主张的工程款不应承担责任。 关于争议焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖优先受偿的，人民法院应予支持。”本案原告并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，而是多次分包的违法承包人，不具有主张优先受偿的权利，故对原告的该主张，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第五百五十二条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告**于判决生效后十日内向原告**运支付尚欠的工程款796,817.4元及利息损失（以796,817.4元为基数，自2018年11月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款**之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 二、被告**于判决生效后十日内支付原告**运鉴定费12,450.6元。 三、驳回原告**运的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16,880元，减半收取计8440元，由原告**运负担3429元，被告**负担5011元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 本案生效判决确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。 审判员　　*** 二〇二三年七月十九日 书记员　　***