某某、某某与某某建设集团有限公司二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民事判决书 （2023）闽06民终659号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月12日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县，现住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：***，福建力衡（漳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建力衡（漳州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1964年7月29日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：***，福建三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建三和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某某建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建国远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建国远律师事务所律师。 上诉人***、***与被上诉人某某建设集团有限公司（以下简称“某甲公司”）建设工程分包合同纠纷一案，福建省漳州市芗城区人民法院于2021年11月18日作出（2020）闽0602民初8794号民事判决。***、某甲公司不服，向本院提起上诉，本院于2022年6月9日作出（2022）闽06民终1173号民事裁定，撤销原判，发回重审。福建省漳州市芗城区人民法院依法另行组成合议庭，于2022年11月28日作出（2022）闽0602民初6044号民事判决。***、***不服，向本院提起上诉。本院于2023年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人***，***的委托诉讼代理人***，某甲公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2022）闽0602民初6044号民事判决；二、改判某甲公司、***共同支付***钢筋分项工程款1822539元及利息（利息以1822539元为基数，自2012年12月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、本案的诉讼费用、鉴定费、保全费、保全保险费由某甲公司、***承担。事实和理由： 一、本案案由定为“建设工程分包合同纠纷”更为恰当。某甲公司系“漳州某某广场（九龙官邸）”项目的承包方，某甲公司将上述工程的钢筋制作安装分项施工工程分包给***，并与***签订了《合同书》（***作为某甲公司的代表人签订合同）。因此，***认为本案以“建设工程分包合同纠纷”为案由进行审理更为恰当。 二、原审认定***于2020年9月22日起诉，已经超过诉讼时效属认定事实及适用法律错误。1、案涉《合同书》因违反法律法规的强制性规定而无效，本案诉讼时效不能简单以该《合同书》第四条的约定开始起算，更不能以福建某某有限公司作为第三方出具审核成果三个月后开始起算诉讼时效。在***提起诉讼前，***与***、某甲公司之间尚未就案涉工程的钢筋量进行结算，即没有明确付款时间及金额，债权债务关系并没有最终确认，诉讼时效并未开始起算。2、原一审中***将漳州某某房地产开发有限公司列为被告之一，2020年10月16日漳州某某房地产开发有限公司向芗城区人民法院提交《关于漳州某某房地产开发有限公司与福建某某建筑集团有限公司有关**广场工程款的说明》载明“于2014年1月23日当天付清最后一笔工程款”，至此***才知晓漳州某某房地产开发有限公司与***、某甲公司已就该工程结算完毕，进而申请撤回对漳州某某房地产开发有限公司的起诉。由此也可证明***、某甲公司根本未在与漳州某某房地产开发有限公司结算后三个月内告知***该客观事实，更加未通知***与***、某甲公司进行结算。截止2020年10月16日，***主观上不清楚***、某甲公司是否与建设单位结算完毕，客观上也无法获知结算的相关事宜。根据“诉讼时效期间自权利知道或者应当知道权利受到损害之日起计算”的规定，本案***、某甲公司起诉时并未超过诉讼时效。3、一审中案外人福建某某有限公司出具《情况说明》，但《情况说明》中提及的造价审核成果意见书的代表签字及公章处都未有***的签名或盖章，不能证实***知晓该造价审核成果，某乙建安华发展有限公司未提交任何证据证明造价审核意见书确已送达***。事实上，某甲公司自始至终都没有通知***代表其与漳州某某房地产开发有限公司对“**广场”工程钢筋分项部分进行结算。在某甲公司未通知结算的情况下，某甲房地产开发有限公司不存在合同关系的一方，自然也无法获知“**广场”工程是否结算、什么时候结算以及造价审核成果报告等信息。然后，从该份证明出具的时间可知，案件处于第二次一审过程中，福建某某有限公司系根据***、某甲公司的请求针对本案的审理特地出具的，具有极强的目的性。从证据形式上而言，该份证明仅有福建某某有限公司公章，无法定代表人及经办人签名，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款之规定，该份证明不符合法律规定的形式要件，人民法院应当不予采信。从证据种类而言，该份证明所载明的内容仅系***的主观看法，属于证人证言，根据证据规则证人应到庭参加诉讼，并接受法庭及原、被告的质询。从该份证明的内容上而言与客观事实严重不符，***的钢筋班组并未受邀参与造价审核工作，也未收到造价审核成果书，更未在该审核成果书上签字或盖章。故该份证明不能作为本案的定案依据。而***于询问笔录中陈述“发包方、承包方及各班组均知悉审核过程及结果，结论出具后各方均予以认可，均在《审核意见书》上盖章”，系虚假陈述。特别需要说明的是，原审不仅主动向福建某某有限公司的造价人员***询问并制作询问笔录，且在第二次开庭时明确拒绝将该询问笔录复制给***及其原审代理人。庭后，***不下五次向法庭要求复印件，法庭均予以拒绝。故原审法院仅根据***提供的说明，且没有任何证据加以佐证的说明就推定***至少于2013年就知道或者应当知道自己的权利受到损害，属于事实认定错误。4、根据2018年1月30日07：56***与***的通话录音，可以证实***于2018年1月30日明确表示同意履行义务。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条等规定，即使本案***的诉讼时效期间已届满，但***于2018年1月30日向***明确同意履行义务，因此，***和某甲公司关于本案***的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩依法不能成立。 三、原审判决认定“虽然某甲公司有在***承包漳州某某广场期间为***缴纳社保...不能仅以购买过社保就认定***是某甲公司的员工”，系事实认定错误。1、***多次代表某甲公司参加案涉工程建设监理会议、在工地会议纪要签发单上签字，系履行职务行为，某甲公司庭审中陈述与***没关系，与客观事实不符。2、***在本案讼争工程的行为是代表某甲公司在履行职务的事实，***和某甲公司在原一审庭审时均予以确认。在一审时推翻其自认，违反了禁止反言原则。3、原审判决认定有悖常理。某乙公司不会无故给他人缴纳社保，***、某甲公司主张二者没有任何关系却又未提供相关证据予以举证，应承担举证不能的后果。4、自***于2000年开始承接鑫泰工程开始，***就作为某甲公司的员工与其对接具体工作，所涉项目包括但不限于凯撒王朝、世纪广场、龙文花园1-2号楼以及案涉的志诚广场。***、某甲公司也多次向***承认二者之间系劳动合同关系。 四、原审判决遗漏查明案涉工程“漳州某某广场（九龙官邸）”项目的钢筋总量，***和某甲公司应向***支付钢筋分项工程款1822539元。1、2007年11月6日***出具的《承诺书》是对《合同书》的补充约定。如《承诺书》中的“以总量4373吨钢材承揽漳州某某广场整个工程钢筋制作安装”，是对《合同书》第四条钢筋提供方法“按甲方和建设单位确认的数量的提供85%（具体如何提供另行约定）”的进一步补充；再如《承诺书》中的“要求电渣焊接头工资按建设单位给某甲公司单价的95%归本人使用”，系对《合同书》第四条“如采用点焊接点其接点直接费95%归乙方”中未约定人工费的进一步补充。2、原审判决已查明***仅收到***和某甲公司提供的钢筋合计4097.874吨，***和某甲公司尚欠***275.126吨钢筋（4373-4097.874＝275.126吨），相应的钢筋价款为1086747.7元（275.126吨×3950元／吨）。3、根据福建某某工程管理有限公司于2021年8月12日做出（2020）漳司法鉴委字第2136号鉴定意见：“计算变更及加固钢筋用量为201.297吨。”因此增补部分的钢筋价款为795123.15元（201.297吨×3950元／吨）。故***和某甲公司应支付***钢筋部分的价款合计1881870.85元。4、（2020）漳司法鉴委字第2136号鉴定意见还载明：“钢筋电渣焊、接头的造价440668元。”因此，以上款项合计2322538.85元（1881870.85＋440668＝2322538.85元），抵扣***借支的50万元，***和某甲公司尚欠***1822538.85元。 ***辩称，一、本案案由定性正确，涉案合同的主体系***与***，某甲公司未对合同进行盖章确认，且从未直接向***支付过工程款。***上诉认为***代表某甲公司将案涉工程分包给***，没有证据证明。原审认定事实正确，应予以维持。 二、***没有证据证明其在诉讼时效期间内向***主张权利，其提起本案诉讼明显超过诉讼时效，原审法院认定正确，应予以维持。1、关于合同约定的结算条款，系***与***的真实意思表示，该结算条款不因主合同无效而无效。***上诉认为关于结算条款无效的上诉理由，不能成立。根据我国《民法典》第五百零七条：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”因为结算条款属于解决争议的条款，属于有效条款。且我国《民法典》第五百六十七条：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。更何况，***在签订该合同时，就知晓***作为涉案工程的总承包人身份，愿意签订并实际履行该合同，这证明该结算条款系双方的真实意思表示。2、即便上述合同约定的结算条款无效，本案应付工程款也应从竣工验收之日起开始计算诉讼时效。根据我国《民法典》第七百九十九条规定，支付工程款的时间应为工程验收合格之日。本案工程款应从竣工验收合格之日（即2011年11月18日）开始计算诉讼时效，至2020年***提起本案诉讼，也超过诉讼时效。3、无论从合同约定还是第三方造价审核机构证明，***均全程参与审核造价且知晓造价结果。***上诉称对审核造价不知晓、不知情等上诉理由，更不符合客观实际。施工班组直接参与造价审核，是建设工程的惯例。***作为钢筋分项工程的承包人，对施工情况最熟悉，施工的所有资料也为其持有，其客观上具有与审核机构接洽、计算、勘查等便利，且按照2007年11月6日的《承诺书》约定，如果设计变更增加工程量，由***负责与建设单位对账结算。由此可见，钢筋分项的审核造价结果与***有利害关系，***不可能坐视不管。***也没有证据证明其将施工资料交给***，由***参加造价审核。4、***在一审提供的录音没有原始载体，且存在明显剪辑、拼凑的印痕，不能作为***主张诉讼时效中断的依据。更何况，***也没有证据证明该录音的时间为2018年1月30日。 三、***与某甲公司不存在劳动关系，原审认定正确。***上诉认为***在本案中系履行职务行为，不能成立。1、原审认定某甲公司为***缴交社保，不能仅以此为由认定***是某甲公司的员工，该认定正确。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，存在劳动关系最核心的要点是劳动者接受用人单位的监督、管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。而本案***，与***等班组签订分包合同、履行分包协议等，都无须某甲公司授权、监督及管理，***等班组也只对***负责。对此，***是明知的，也是认可的。2、***作为为漳州某某广场工程的总承包人，在该工程的一些会议纪要上签名，系施工的需要，也符合建设工程施工的惯例。但，该签名不能证明其是履行职务行为，仅是履行总承包人的职责而已。3、本案系发回重审的案件，应以本次庭审陈述及结合相关证据为准。若***在2020年原来的一审、二审庭审的陈述与本次的庭审陈述不一致，***也明确表示，以本次庭审为准。4、***的行为恰恰证明其对***总承包人身份的知晓及认可。在双方签订合同时，***并未要求某甲公司盖章确认，***也未持某甲公司的授权委托书与***进行交涉，且***在向***发律师函主张欠款时，均未提到某甲公司，也从未向某甲公司主张过，这些都印证***对***总承包人身份是知情并认可的。 四、关于钢筋总量及钢筋款问题，同***的上诉状一致。 某甲公司辩称，一、原审认定事实清楚，证据确实充分，依法应当维持。二、***的主张已超过诉讼时效。***未提供过任何证据证明在涉案工程竣工并交付后二年内向***主张过拖欠的钢筋款，足以证明***在本案的主张已超过诉讼时效。具体理由如下：***在出具给***的《承诺书》中承诺“以总量4373吨钢材承揽漳州某某广场整个工程钢筋制作安装。（注图纸变更增加另算，由本人负责对账结算）”，与审核造价单位出具的《情况说明》相印证，***作为双方结算条款约定的结算义务人，***确实全程参与钢筋结算，而时至***起诉，早已超过诉讼时效。本案系我国《民法典》施行前近十年的法律事实引起的民事纠纷，依据当时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十八条的规定，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间起算日。同时参照《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第17条精神，承包人请求发包人支付工程价款的，诉讼时效从建设工程交付之日起算。司法实践中，最高人民法院适用以上规定的精神，例如最高人民法院在（2020）最高法民终849号（二审）一案中认为，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间起算点。不仅2011年工程竣工交付至今***起诉已超过诉讼时效，根据审核造价单位出具的《情况说明》及法院的询问笔录可知，***确实早已知道审核结果，这不仅符合客观实际更符合常理，综上，***起诉已超过诉讼时效的判决正确。三、合同的相对方仅限***与***之间，与某甲公司无关。本案中，某甲公司并不认识***，***也非某甲公司员工且不接受某甲公司的管理，***提供的合同书仅***个人签名并没有加盖某甲公司单位公章等，***也未持某甲公司书面委托书与***签订合同，***也未提供证据证明合同签订时***系履行职务行为且未超过权限。从合同的签订至履行***也从未与某甲公司之间发生关系，***也从未收到过某甲公司的任何付款，某甲公司也不追认***与***签订的合同。***也承认系其以自己的名义与***签订了《合同书》、借条等并提供钢筋，***对此明知并向***个人出具了《承诺书》及向***个人借款等事实均可证明本案法律关系存在于***与***之间。何况，***承认其个人将工程分包给***。***是漳州早期比较有名的包工头，仅从裁判文书网就可知***挂靠多个建筑公司施工工程。三性不清的录音也仅发生在***与***之间，***也仅向***个人发律师函，也印证了合同相对方仅在***个人与***之间。故本案讼争合同的相对方仅***与***个人之间，与某甲公司无关。另：某甲公司在一审中曾要求***明确其第一项诉讼请求中要求***及某甲公司两个不同主体共同承担责任的事实及法律依据，***无法回应诉讼请求中主张***和某甲公司共同承担责任的依据。 ***上诉请求：一、撤销一审判决中关于“***于2007年7月29日向***出具的300万元借条的问题”这部分判决理由，依法予以变更，应认定“***向***借款300万元成立”；二、撤销一审判决中关于“***交付给***多少钢筋量的问题”这部分判决理由，依法予以变更，应认定“***实际提供给***的钢筋量为4310.326吨，不足部分由***自行调配”。事实和理由： 一、从资金来源、支付惯例、支付能力、出借人的身份、借款人从未主张撤销借款协议等等方面，充分证明***向***借款300万元成立。***挂靠某甲公司承包漳州某某广场工程的施工，再将上述工程的钢筋部分分包给***。***作为漳州某某广场工程的总承包人，从某甲公司领取款项，再借给施工班组，合情合理合法。涉案借款发生在2007年，现金交易是当时的交易惯例，且***作为漳州某某广场工程的总承包人，其以现金交付给各施工班组共计有几千万元，区区300万元，仅是其中一笔现金交易而已。何况，一审庭审中，***也承认与***系多年合作的朋友关系，有现金上的资金往来，也属正常。更何况，***从2007年出具借条给***到2019年发律师函给***，及至2020年提起本案诉讼，从未向***主张撤销该借款协议。***也明知该300万元借款的存在，担心***讨要，才不敢提起本案建设工程合同纠纷之诉。 二、从案由上看，本案案由为建设工程施工合同纠纷，***主张***向其借款300万元，属于民间借贷纠纷，原审法院在本案中对当事人之间的民间借贷纠纷予以认定，没有法律依据。 ***在一审答辩时，提出分别借款300万元和50万元给***（其中300万元借给***用，50万元提供给***用于购买钢筋，折抵钢筋数量）。开庭时，***明确提出：若法院认定***的诉讼请求成立，则愿意用300万元借款抵扣该工程款，多余部分借款另案起诉。现在一审判决没有支持***的诉讼请求，即用300万元抵扣工程款的前提已不存在，则原审法院不应在一审判决中对借款300万元进行审查并予以认定，基于不同的案由及抵扣的前提不存在。关于这300万元借款，应由双方另案解决。原审法院将两个不同的法律关系合并审理，并对***的民间借贷予以错误的认定，于法无据，二审应予以变更。 三、本案***实际提供给***的钢筋量为4310.326吨，原审仅认定为4097.874吨，认定错误，应予更正。即便***提供的钢筋数量仍有欠缺，也应由***自行调配，***无须承担。***提起本案诉讼，也超过诉讼时效，原审判决结果正确，应予维持。1、案涉工程中，***一共向***提供4310.326吨钢筋。***提供的钢筋数量：（1）钢筋4171.326吨；（2）在施工过程中支付给***50万元用于购买钢筋，折算钢筋为139吨（50万元÷3600元／吨＝139吨）。2、原审判决依据鉴定意见书扣减两单，实属错误。原审判决将***提供的2007年9月13日26.806吨（这是用作钢筋质量检测之用）及2008年6月24日37.657吨这两单（均有原件）未计算在内，实属错误。其中,2007年11月6日的《收条》上，***备注：具体进货单已全部收回。而***仍持有2007年9月13日的收条原件，可以证明2007年9月13日的这笔钢筋未计算到2007年11月6日的《收条》记载的数据之内。2008年6月24日的《送货单》上有***方面的人（***、***）签收，而***仍持有原件，可以证明该笔钢筋未计算在2008年11月30日的收条记载的数据之内（因2008年11月30日收条上***备注：货单本人已收回）。实际上，证明这两单有没有重复计算，做法很简单，既然所有钢筋单据原件由***持有，则其应该提供全部的单据原件，与***提供的收条进行核对。3、原审判决将***借给***购买钢筋的50万元，用作工程款予以抵扣，也认定错误。***于2007年11月6日向***出具的《承诺书》载明：***愿意以总量4373吨钢材承揽漳州某某广场整个工程钢筋制作安装，不要求某甲公司、***另行补贴工资。既然***不需要***另行补贴工资，那***为何在《承诺书》之后还支付45万元给***呢（备注：50万元中，只有2007年10月26日支付5万元，系在《承诺书》之前支付的，其余45万元均在《承诺书》之后支付）。实际上，虽然有***提供的钢筋，但***制作过程中，经常临时需要一些零星钢筋及配件，***无暇顾及，就以现金的方式支付给***班组，由其自行购买。4、原审认定其他班组需要的钢筋数量也应由***承担，没有事实和法律依据。如前所述，***的《承诺书》载明：其愿意以总量4373吨钢材承揽漳州某某广场整个工程钢筋制作安装。该《承诺书》已经代替了《合同书》第二条关于向其他班组提供钢筋的约定。何况，其他班组拿走钢筋，更多时候是搭脚手架时加固用钢筋，脚手架不用以后，钢筋还会被***用于涉案工程中。更何况，其他班组从***处拿走钢筋，也未经过***同意支出，不应由***承担款项。5、退一步讲，即便***提供的钢筋仍有欠缺，应由***自调配，***无需承担。《承诺书》约定：***愿意以总量4373吨钢材承揽漳州某某广场整个工程钢筋制作安装……施工中如出现规格及数量欠缺由***本人自行调配。也即，即便***提供的钢筋仍有欠缺，应由***自行调配，***无须承担任何供货责任，当然也不可能承担所谓的应供货而未供货的钢筋款。 ***辩称，一、***主张***向其借款300万元，且是现金交易有悖常理，其主张不能成立，原审认定事实正确。原审判决并非***陈述的没有支持***的诉讼请求，而是支持***的部分诉讼请求，原审查明了某甲公司仅交付***4097.874吨，尚欠275.126吨，钢筋价款为1086747.7元，变更及加固钢筋用量为201.297吨，增补部分的钢筋价款为795123.15元，***主张用300万元抵销所欠工程款。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条的规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”因此法庭必须查明***主张抵销的300万元借款是否事实，如果***的确向***借款300万元，则可以直接驳回***的诉讼请求，因此，原审判决关于***于2007年7月29日向***出具的300万元借条的问题进行评判说理，合法合情合理，认定事实正确。 二、关于***代表某甲公司实际提供给***的钢筋数量，《承诺书》已对《合同书》的约定进行变更并确认为4373吨加图纸变更增加的钢筋量201.297吨，本案在变更前的钢筋数量及价款、图纸变更增加后的钢筋量不确定的情况下，第一次一审通过司法鉴定认定某甲公司和***实际提供给***的钢筋量为4097.874吨是正确的。1、双方的主要争议在于2007年9月13日的收条的26.806吨钢筋和2008年6月24日送货单的37.65吨钢筋是否存在重复计算的问题，对此第一次一审，以及原审判决已对此作出详细正确的分析评判。2、***关于“在施工过程中支付***50万元用于购买钢筋”，与***自认的***代表某甲公司仅支付50万元工程款，属于同一笔款项，***已同意在总工程款中予以扣除。***主张在计算某甲公司提供的钢筋总量中加入50万元折算的钢筋量，因与双方的交易习惯不符，不能成立，原审认定的相关事实正确。 三、原审查明的关于其他部分班组需要的钢筋数量应由某甲公司承担，系认定事实正确。根据涉案合同的约定，模板班组领用钢筋不计费用，原审查明“对塔吊、外架、水电等其他班组领用的钢筋量因没有具体约定，***要求抵扣塔吊、外架、水电等其他班组领用的钢筋量8.989吨，本院予以支持。”系认定事实正确。 四、关于***是否存在自行调配钢筋量的前提。《承诺书》已对《合同书》的约定进行变更并确认，图纸变更前的部分为4373吨加图纸变更后增加的钢筋量，图纸变更前的部分为包干4373吨，但是某甲公司并未足额交付钢筋量，因此根本不存在***自行调配钢筋量的前提。 五、本案并未超过诉讼时效。双方对某甲公司所欠钢筋量、以及钢筋价款始终存在争议，本案***的上诉请求仍然在主张“***向***提供4310.326吨钢筋”，而非第一次一审和第二次一审查明的4097.874吨，可见在***提起诉讼前，***与某甲公司、***并未对钢筋分项工程量进行结算，某甲公司应当交付多少钢筋数量尚未明确，即没有明确付款时间及金额，双方的债权债务关系并没有最终确认，诉讼时效并未开始起算。 某甲公司辩称，涉案合同只发生在***和***之间，与某甲公司无关。 ***向一审法院起诉请求:一、判令***、某甲公司共同支付***钢筋分项工程款1822539元及利息（利息以1822539元为基数，从2012年12月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、本案的诉讼费、鉴定费87000元、保全费5000元、保全保险费3500元均由***、某甲公司承担。 一审法院认定事实：1、2007年7月9日，***（乙方）与***（甲方）签订一份《合同书》。该合同书约定：“经双方共同协商，将漳州某某广场钢筋制作安装分项工程由乙方承包施工；劳务性分包内容：包工包料，包括二次运输费、雨季施工费、夜班加班费、安全措施费、检测检验费、止水水螺丝焊接、无偿向模板班组提供加固用的钢筋等一切费用；承包结算方式：按甲方和建设单位预结算的钢筋数量95%归乙方使用，（乙方负责核对数量）其他取费和人工费归甲方，甲方不再付给乙方任何费用，如采用电焊接点其焊点直接费95%归乙方，工程尚未全部封顶前乙方不能卖钢筋，如有被发现视为乙方已违约；钢筋提供方法：甲方负责提供钢筋原材到乙方制作场，地点在芗城或龙文区，按甲方和建设单位确认的数量的提供85%，所有的另星构建全部安装完成提供5%（或折成现金）工程竣工验收，甲方和建设单位结算三个月后付清所有款项；乙方承诺保质、保量按时地完成该项目，乙方向甲方提交人民币300万质量及进度履约保证金，工程竣工验收后一个月内无息返还；如果甲方钢筋提供不及时经甲方确认工期可以顺延，乙方制作或者安装不及时，每超过一天应承担甲方4万元的损失，累计计算，出现上述第三条和第七条违约时，甲方有权单方面终止合同，乙方的制作场内所有钢筋归还甲方，乙方的履约保证金归甲方所有，乙方应在三天内人员自动退场，甲方有权另选其他班组，乙方无权干涉等”等等。***、***分别在合同书上签名。 2、2007年7月29日，***向***出具《借条》，借条载明：兹向***借现金叁佰万元。 3、2007年10月26日至2009年9月2日，***（即***）分十次向***出具《借条》借支款项，合计向***借支50万元。 4、2007年11月6日，***出具一份《承诺书》，该承诺书载明：“本人***，愿意以总量4373吨钢材承揽漳州某某广场整个工程钢筋制作安装。（注图纸变更增加另算，由本人负责对账结算），不要求某甲公司***另行补贴工资，具体进钢筋数据详见志诚广场上部进料计划单，每批次规格数量均按我本人的要求发货，施工中如出现规格及数量欠缺由我本人自行调配，要求电渣焊接头工资按建设单位给某甲公司单价的95%归本人使用，综上本人承诺如出现停工或断货，进度赶不上去视为本人已违约，愿承担一切责任。备注：地下室计1198.449吨，实已进1117.54吨，承诺人***，2007.11.6”。 5、***向***交付的钢筋量： 2007年11月6日，***向***出具《收条》，该收条确认：“截止2007年11月6日向***收钢筋合计1117.54吨，借条上备注：具体进货单已全部收回”。 2008年1月21日，***向***出具《收条》，该收条载明：“截止2008年1月21日收到上部钢筋量为641.996吨，（注自2007年11月6日起至2008年1月21日）进料单已收回本人处”。 2008年4月30日，***向***出具《收条》，该收条载明：“兹收到***提供志诚广场上部钢筋（2008年1月份止2008年4月份）两合计854.137吨，此据属实，货单本人已收回”。 2008年11月30日，***向***出具《收条》，该收条载明:“兹收到***提供志诚广场上部钢筋（2008年5月-2008年11月30日）量1075.553吨”； 2009年8月14日，***收到***提供的钢筋量合计95.599吨； 2009年8月18日，***收到***提供的钢筋量11.006吨； 2009年9月11日，***收到***提供的钢筋量合计104.825吨； 2009年9月27日，***收到***提供的钢筋量合计117.905吨； 2009年10月26日，***收到***提供的钢筋量8.616吨； 2009年12月23日，***收到***提供的钢筋量79.686吨； 以上总合计4106.863吨。 6、某甲广场项目部其他施工人员从***处取走的钢筋量： 2007年7月7日，某甲广场项目部***因承台加强用筋，从***处取走钢筋0.182吨； 2007年7月16日，某甲广场项目部***因木工塔吊基础加固，从***处取走钢筋0.092吨； 2007年7月20日，某甲广场项目部***因塔吊配重用筋，从***处取走钢筋0.083吨； 2007年8月9日，某甲广场项目部***因加固承台用筋，从***处取走钢筋0.08吨； 2007年8月10日，某甲广场项目部***因地下室木工用筋，从***处取走钢筋2.595吨； 2007年8月26日，某甲广场项目部***因模板加固用筋，从***处取走钢筋0.635吨； 2007年9月10日，某甲广场项目部***因地下室模板加固用筋，从***处取走钢筋1.11吨； 2007年9月17日，某甲广场项目部***因模板加固用筋，从***处取走钢筋2.272吨； 2007年9月23日，某甲广场项目部***因木工用筋，从***处取走钢筋0.391吨； 2007年10月17日，某甲广场项目部***因地下室木工用筋，从***处取走钢筋1.412吨； 2007年10月20日，某甲广场项目部***因木工承台加固用筋，从***处取走钢筋1.124吨； 2007年11月15日，某甲广场项目部***因工地需要，从***处取走钢筋0.697吨； 2007年11月17日，某甲广场项目部***因地下室木工用筋，从***处取走钢筋1.049吨； 2007年6月24日，某甲广场项目部***因塔吊比重与焊接用筋，从***处取走钢筋0.265吨； 2007年11月29日，某甲广场项目部***因剪力墙加固模板用筋，从***处取走钢筋0.71吨； 2007年11月30日，某甲广场项目部***因工地木工加固柱用筋，从***处取走钢筋0.617吨； 2008年1月22日，某甲广场项目部***因塔架用钢筋，从***处取走钢筋1.419吨； 2008年1月30日，某甲广场项目部***因工地外架勇钢筋，从***处取走钢筋0.124吨； 2008年3月5日，某甲广场项目部***因工地外架用钢筋，从***处取走钢筋0.612吨； 2008年3月26日，某甲广场项目部***因地下室车道剪力墙需要，从***处取走钢筋0.139吨； 2008年4月7日，某甲广场项目部***因地下室车道剪力墙需要，从***处取走钢筋0.088吨； 2008年4月8日，某甲广场项目部***因地下室车道剪力墙需要，从***处取走钢筋0.615吨； 2008年4月17日，某甲广场项目部***从***处取走钢筋0.1吨； 2008年6月26日，**广场工地水电班组从***处拿走钢筋0.083吨； 2008年7月1日，**广场模板***从***处拿走钢筋0.122吨； 2008年7月20日，**广场工地水电班组从***处拿走钢筋0.065吨； 2008年8月3日，某甲广场项目部***从***处取走钢筋0.368吨； 2008年8月4日，**广场工地水电班组从***处拿走钢筋0.0735吨； 2008年8月16日，某甲广场项目部***从***处取走钢筋0.26吨； 2008年8月21日，某甲广场项目部***从***处取走钢筋0.26吨； 2009年8月31日，某甲广场项目部***因外架挑槽钢用钢筋，从***处取走钢筋0.27吨； 2008年10月18日，**广场工地水电班组从***处拿走钢筋0.04吨； 2008年10月29日，某甲广场项目部***从***处取走钢筋0.366吨； 某乙广场项目部其他班组从***处取走钢筋总计18.3185吨，根据（2020）漳司法鉴委字第2136号鉴定说明模板班组领取的钢筋量为9.3295吨；塔吊、外架、水电等其他班组领用的钢筋量为8.989吨。 7、2007年8月、9月，某某建筑设计院根据要求对**广场1-4段及地下室的设计要求进行更改，并下发《更改（补充）通知书》给施工方某甲公司。 8、2011年11月14日，志诚广场1-4段工程竣工。2011年11月18日竣工验收合格。2012年9月13日，福建某某有限公司出具**广场1-4段工程及地下室造价审核结果意见书。 9、案涉工程由某某有限公司发包给某甲公司建设施工。***承包案涉工程，在承包期间某甲公司为***缴纳社保。2011年11月**广场主体工程竣工验收并交付业主使用，2014年1月23日，漳州某某房地产开发有限公司向某甲公司付清全部工程款，并签订协议确认双方均已履行完毕。 10、案涉工程施工时***不具有相应工程施工的资质。 11、2019年4月28日***委托律师向***出具律师函一份，该律师函载明（摘要）“2007年10月26日，漳州某某房地产开发有限公司与鑫泰建筑有限公司就**广场钢筋工程量进行确认，目前***尚欠***钢筋工程款约136万元，请***于收到函件之日起7日内联系***核对钢筋工料支付情况，并将拖欠费用打入***指定账户”。 12、2022年9月2日，福建某某有限公司出具情况说明：某乙房地产开发有限公司委托对**广场1-4段工程及地下室项目进行审核结算，是在承包人及其各班组（包括现场钢筋班组等）的报送的送审造价材料等的基础上进行审核，发包方及其各班组均知悉审核过程及结果，造价审核成果意见书已于2012年9月13日送各方后均未在15天内提出书面意见，15天异议期过后，视为各方均已认可本单位出具的成果报告。 13、在本案庭审过程中，***于2022年9月16日出具说明，该说明载明：其曾向某甲公司借现金300万元（分别是2007年7月17日借80万元，2007年7月18日借70万元，2007年7月24日借70万元，2007年7月25日借80万元）。于2007年7月29日下午2点左右在漳州某某广场工地工棚里，用两个彩条编织袋分别装有现金150万元，共计300万元出借给***，当时***从手提包里取出一张借条当场签名并按手印给其收执。 14、***提供的其与***的通话录音，该录音体现，***表明案涉300万元用现金和钢筋抵。 15、在原审一审诉讼中，***向一审法院提出申请，要求对**广场1-4段及地下室工程项目***、某甲公司应提供而未提供的钢筋量计价款，以及钢筋电渣焊、接头的造价进行鉴定。一审法院依法委托福建某某工程管理有限公司进行鉴定。2021年8月12日，福建某某工程管理有限公司做出（2020）漳司法鉴委字第2136号鉴定意见：根据送鉴材料、有关定额、材料市场价等，经计算分析，志诚广场1-4段及地下室工程项目应提供而未提供给***的钢筋价款为1881871元，以及钢筋电渣焊、接头的造价440668元。其中电渣焊接头焊点直接费175132.98元，套筒费用为265535.48元。鉴定说明体现：塔吊、外架、水电等其他班组领用的钢筋量为8.989吨。鉴定费87000元由***支付。 一审法院认为，一审存在以下六个争议焦点，并作出如下分析、认定： 一、关于案涉合同书效力的问题。一审法院认为，***与***均未提供证据证明其取得相应的建筑业企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉合同书无效。 二、关于***与某甲公司在本案中的法律关系问题。一审法院认为，虽然某甲公司在***承包漳州某某广场期间为***缴纳社保，但***与某甲公司在本案中均否认双方存在劳动合同关系，在没有其他证据相印证的情况下，不能仅以购买过社保就认定***是某甲公司的员工，不能认定***在本案中系履行职务行为。结合本案经过，应是***承包施工建设案涉工程并将钢筋部分分包给***。2007年7月9日的合同书系由***与***签订。 三、关于***交付给***多少钢筋量的问题。一审法院认为，根据2007年11月6日，***向***出具《收条》载明：“截止2007年11月6日向***收钢筋合计1117.54吨”，可以确认双方对2007年11月6日之前***提供的钢筋量进行核算，同时该钢筋量与***出具给***的《承诺书》中备注：“地下室计1198.449吨，实已进1117.54吨”数量上一致。因此该钢筋量已经包含了2007年9月13日***提供的钢筋量26.806吨。另外，2008年11月30日，***向***出具的《收条》，双方对2008年5月-2008年11月30日***提供的钢筋量进行核算为1075.553吨，该钢筋量已经包含了2008年6月24日的钢筋量37.65吨，因此***提供给***的钢筋量为4106.863吨。对**广场项目其他人员取走的钢筋，根据双方合同中的约定，模板班组领用钢筋不计费用，因此***要求抵扣模板班组领取的钢筋量9.3295吨，不予支持。对塔吊、外架、水电等其他班组领用的钢筋量因没有具体约定，现***要求抵扣塔吊、外架、水电等其他班组领用的钢筋量8.989吨，予以支持。上述***实际提供给***的钢筋量为4097.874吨（4106.863吨-8.989吨）。 四、关于***向***借支的50万元款项性质如何认定的问题。一审法院认为，根据双方合同书及承诺书的约定，***向***提供钢材后，由***进行制作安装。若如***所述，***向***借款用于购买钢材，那么***应向***出具收条，而不是借条。因此***提出***借支的50万元应折算相应钢材量的主张，与事实不符，不予采信。***提出该50万元借款可以从***尚欠的款项中予以抵扣的主张，予以支持。 五、关于***于2007年7月29日向***出具的300万元借条的问题。一审法院认为，***对该笔借款有异议，***提供的证据不足以证明该300万元的资金来源，根据***的陈述其是用两个彩条编织袋分别装有现金150万元，共计300万元出借给***，这明显有悖常理。且***的在本案中对该300万元的情况说明与其和***的通话录音内容不一致。故***主张***借款300万元，缺乏事实依据，不予支持。 六、关于本案是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，***的钢筋班组参与并知晓案涉工程钢筋部分造价审核成果，2012年9月13日，福建某某有限公司出具**广场1-4段工程及地下室造价审核结果意见书。且2011年11月**广场主体工程竣工验收。故***至少于2013年即知道或者应当知道自己的权利受到损害。***于2020年9月22日向法院起诉，已经超过诉讼时效。 综上所述，一审法院认为向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的除外。本案中***的诉讼请求已经超过三年诉讼时效，且***未提交有效证据证明存在时效中止、中断的情节，其已丧失胜诉权利。故***要求***、某甲公司支付钢筋分项工程款1822539元及利息，依法不予支持。***、某甲公司辩称***诉请已经超过诉讼时效，符合法律规定，依法予以支持。关于***辩称的***向其借款300万元的事实，***对该笔借款有异议，***提供的证据不足以证明该300万元的资金来源，且***前后陈述不一致。故***的该答辩主张，缺乏事实依据，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百八十八条、第一百九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费25380.31元，财产保全费5000元均由***负担。 本院二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 对一审认定的事实，***提出以下四点异议：一、对一审认定“2007年7月9日，***（乙方）与***（甲方）签订一份《合同书》”有异议，认为原始载体的甲方是某甲公司；二、对一审认定的“2022年9月2日，福建某某有限公司出具情况说明。。。”有异议，认为该书证不具有合法性，该说明的签名处没有代表或者班组人员签名；三、对一审认定“***于2022年9月16日出具说明。。。”有异议，认为该事实违背常理；四、对一审认定“***提供的其与***的通话录音”有异议，认为该录音时间为2018年1月30日，内容系***的狡辩，不予确认。***还认为一审遗漏查明以下三点事实：一、（2022）闽0602民初794号案件，庭审笔录中审判长询问***，你负责该项目是代理某甲公司在履行职务，***回答是的，某甲公司回答没有异议，是由***现场管理的项目；二、某甲公司、***均认可***是某甲公司在案涉工程中的项目经理。某甲公司有为***缴纳社保，***多次代表某甲公司参与工程活动；三、2018年1月30日7点56分，***与***的通话录音。其中，***说，你的意思就是说这条账就没拿就算了，是不是？***则说，要算绝对要算，你要怎么算都可以，我奉陪到底，你不算，我也会找你算啊。由此可以证实，***于2018年1月30日明确表示同意履行义务。***对一审认定的其他事实没有异议。***对一审认定的事实提出以下三点异议：一、对一审认定“某甲广场项目部其他施工人员从***处取走的钢筋量”有异议，认为没有***签名，无法确认；二、对一审认定“***提供的其与***的通话录音”有异议，认为该录音无法确认，没有提供原始载体；三、对一审鉴定意见有异议，认为不应由***、某甲公司支付钢筋款。***还认为一审遗漏查明其上诉状第三点提到的2007年9月13日的26.806吨和2008年6年24日的35.657吨钢筋。***对一审认定的其他事实没有异议。某甲公司对一审查明的事实没有异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。对各方有争议的事实及认为遗漏查明的事实，与案件处理结果无关的，本院不予审查；与案件处理结果有关的，本院将结合争议的焦点进行分析、认定。 本案二审争议焦点为：一、本案案由应否为建设工程分包合同；二、涉案工程欠款的付款责任主体如何确认；三、涉案工程尚欠***钢筋款是多少；四、本案***起诉是否超过诉讼时效；五、一审认定***主张***向其借款300万元缺乏依据是否正确。对此，本院分析、认定如下： 一、关于本案案由应否为建设工程分包合同的问题 本院认为，***挂靠某甲公司承包“漳州某某广场（九龙官邸）”工程项目施工，***作为涉案工程承包人将上述工程的钢筋制作安装分项施工工程以某甲公司名义分包给***，并与***签订了涉案《合同书》，但是《合同书》只有***、***签名，并未加盖某甲公司公章。因此，***上诉提出本案以“建设工程分包合同纠纷”为案由的上诉理由，虽然与案件处理结果没有太大关系，但是以“建设工程分包合同纠纷”作为本案案由更能体现案件性质，故本案案由应定为“建设工程分包合同纠纷”。一审以“建设工程施工合同纠纷”作为本案案由不准确，应予纠正。 二、关于涉案工程欠款的付款责任主体如何确认的问题 本案认为，涉案工程欠款的付款责任主体是***。理由如下：涉案《合同书》只有***、***签名，并未加盖某甲公司公章。***也未能提供证据证明签订合同时，***有向其出示某甲公司相关的授权书或委托书之类的文件，足以让***相信***的行为构成表见代理。***提供的证据也不足以证明***是某甲公司的员工或***的行为属履行职务行为。虽然某甲公司在***承包漳州某某广场期间为***缴纳社保，但***与某甲公司在本案中均否认双方存在劳动合同关系，在没有其他证据相印证的情况下，不能仅以购买过社保就认定***是某甲公司的员工，不能认定***在本案中系履行职务行为。而且通过二审庭审调查，***称涉案工程始终只同***联系，并没有同某甲公司的任何员工联系，款项也是由***直接支付。因此，可以认定***、***签订《合同书》时，***认可的合同相对方为***。根据合同相对性原则，***只能要求合同相对方***承担相应的责任。***上诉提出***是某甲公司员工属履行职务行为，涉案工程欠款的付款责任主体是某甲公司的上诉理由，因原一审【（2020）闽0602民初8794号】中某甲公司和***存在利益冲突，但某甲公司和***均委托同一代理人进行诉讼，故代理人陈述不能作为定案依据。且***以某甲公司名义参加案涉工程建设监理会议、在工地会议纪要签发单上签字，不足以证明***系履行职务行为。且2019年4月28日***委托律师向***发出律师函，该律师函也只是要求***承担付款责任，并未主张某甲公司承担责任。如果***是某甲公司员工属履行职务行为，那么***理应单独起诉某甲公司，而不是要求***、某甲公司共同支付钢筋分项工程款1822539元及利息。故***该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 三、关于涉案工程尚欠***多少钢筋款的问题 本院认为，涉案工程尚欠***钢筋款应为1548247.18元。理由如下：第一，***提供给***的钢筋量为4106.863吨。其中，根据2007年11月6日，***向***出具《收条》载明：“截止2007年11月6日向***收钢筋合计1117.54吨”，可以确认双方对2007年11月6日之前***提供的钢筋量进行核算，同时该钢筋量与***出具给***的《承诺书》中备注：“地下室计1198.449吨，实已进1117.54吨”数量上一致。因此该钢筋量已经包含了2007年9月13日***提供的钢筋量26.806吨。另外，2008年11月30日，***向***出具的《收条》，双方对2008年5月-2008年11月30日***提供的钢筋量进行核算为1075.553吨，该钢筋量已经包含了2008年6月24日的钢筋量37.65吨，因此***提供给***的钢筋量为4106.863吨。另外，对志诚广场项目其他人员取走的钢筋，根据双方合同中的约定，模板班组领用钢筋不计费用，因此***上诉提出要求抵扣模板班组领取的钢筋量9.3295吨，不予支持。对塔吊、外架、水电等其他班组领用的钢筋量因没有具体约定，现***要求抵扣塔吊、外架、水电等其他班组领用的钢筋量8.989吨，予以支持。上述***实际提供给***的钢筋量为4097.874吨（4106.863吨-8.989吨）。一审法院对此认定并无不当。现***要求按《承诺书》的约定，认为***尚欠其钢筋量275.126吨（4373吨-4097.874吨）相应的价款1086747.7元（275.126吨×3950元／吨）正确。***上诉提出实际提供给***的钢筋量为4310.326吨与事实不符，本院不予采纳。第二，根据（2020）漳司法鉴委字第2136号鉴定意见书，志诚广场增补部分使用钢筋量为201.297吨，因该工程早已经竣工验收，且某某有限公司也与某甲公司结算完毕，因此涉案工程尚欠***增补部分的钢筋款201.297吨×3950元／吨＝795123.15元。***上诉提出增补部分钢筋用量不在***与***的合同范围内,某丙房地产开发有限公司另行结算的上诉理由，因《承诺书》已对《合同书》的约定进行变更并确认为4373吨＋图纸变更增加的钢筋量，且某甲公司与漳州某某房地产开发有限公司已就涉案工程结算完毕，故***该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。第三，本案工程的钢筋接头分为焊接接头和机械连接，根据双方合同的约定，***认为***尚欠其焊接点接头工资166376.33元（175132.98元×95%＝166376.33元）予以支持。***上诉提出***、某甲公司应向其支付机械连接接头直接费274292元的上诉理由，因涉案合同书只约定电焊接点接头直接费95%归***，但并未约定机械连接接头直接费归***，故***该上诉请求缺乏依据，本院不予采纳。综上，***尚欠***的钢筋制作安装款2048247.18元（1086747.7元＋795123.15元＋166376.33元），抵扣***借支的50万元，***实际尚欠***的钢筋制作安装款1548247.18元。***上诉提出其提供的钢筋总量中应加入50万元折算的钢筋量的上诉理由，因双方在涉案合同书及借条中未约定借款可以折算钢筋量，故本院对***该上诉理由不予采纳。 四、关于本案***起诉是否超过诉讼时效的问题 本院认为，本案***起诉已超过诉讼时效。***的钢筋班组参与并知晓案涉工程钢筋部分造价审核成果，2012年9月13日福建某某有限公司出具**广场1-4段工程及地下室造价审核结果意见书。故***至少于2013年即知道或者应当知道自己的权利受到损害。***于2020年9月22日向法院起诉，已经超过诉讼时效。***上诉提出其未参与案涉工程钢筋部分造价审核，不知晓造价审核成果的上诉理由不能成立，理由如下：第一，某丙建安华发展有限公司于2022年9月2日向一审法院出具情况说明，载明：“某乙房地产开发有限公司委托对志诚广场1-4段工程及地下室项目进行审核结算，是在承包人及其各班组（包括现场钢筋班组等）的报送的送审造价材料等的基础上进行审核，发包方及其各班组均知悉审核过程及结果，造价审核成果意见书已于2012年9月13日送各方后均未在15天内提出书面意见，15天异议期过后，视为各方均已认可本单位出具的成果报告”。因此，***知晓2012年9月13日造价审核成果。第二，涉案志诚广场主体工程于2011年11月竣工验收后，涉案工程审核结算须要***提供钢筋班组内业资料，否则无法进行审核结算。涉案工程于2012年9月13日造价审核成果完成，那么***理应知道审核结果。第三，***于2007年11月6日出具《承诺书》载明：“本人***，愿意以总量4373吨钢材承揽漳州某某广场整个工程钢筋制作安装。（注图纸变更增加另算，由本人负责对账结算）”，但是***多年来并未要求某某有限公司进行结算增补部分的钢筋款。根据（2020）漳司法鉴委字第2136号鉴定意见书，志诚广场增补部分使用钢筋量为201.297吨，某某有限公司已与某甲公司结算完毕，可以证明***知道2012年9月13日造价审核成果已包括了增加部分，否则***理应要求与某某有限公司结算。第四，2019年4月28日***委托律师向***出具律师函载明目前***尚欠***钢筋工程款约136万元，说明***知道2012年9月13日造价审核成果并经过核算确定，并非***主张凭自己估算出来的。综上，***上诉提出在长达七年多的时间里不知晓造价审核成果的上诉理由有悖常理，本院不予采纳。且***提供的2018年1月30日***与***的通话录音，无原始载体，内容不足以证明***同意履行义务。综上，本案***起诉已超过诉讼时效。 五、关于一审认定***主张***向其借款300万元缺乏依据是否正确的问题 本院认为，***上诉请求认定“***向***借款300万元成立”，但本案***如何向***交付借款300万元缺乏依据。***提出属现金交付，但没有其他证据佐证。因***既要求一审法院确认***向***借款300万元成立，又认为原审法院不应将两个不同的法律关系合并审理相互矛盾，故对***该上诉请求，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33899.3元，由上诉人***负担22062.3元，由上诉人***负担11837元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月二十八日 法官助理*** 书记员*** 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期间届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。