深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司与邹山劳动争议一审民事判决书

广东省深圳市罗湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0303民初9482号

原告：深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司，住所地深圳市罗湖区东晓路仙诺大厦三楼318#，统一社会信用代码91440300766380211L。

法定代表人：雷光，总经理。

委托诉讼代理人：李荐轩，湖南金州律师事务所律师。

被告：邹山，男，汉族，1988年5月27日出生，身份证住址湖北省洪湖市。

委托诉讼代理人：李福权，广东冠杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马远远，广东冠杰律师事务所实习律师，

第三人：河南六建租赁有限公司深圳分公司，住所地深圳市罗湖区东晓街道东晓路仙诺大厦三楼325，统一社会信用代码：9144030068942112XD。

负责人：李金城，经理。

第三人：河南六建租赁有限公司，住所地洛阳市涧西区华山路45号，统一社会信用代码：91410300757136786Y。

法定代表人：王长岭，总经理。

原告深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司诉被告劳动争议纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法追加河南六建租赁有限公司深圳分公司、河南六建租赁有限公司为本案第三人，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李荐轩，被告委托诉讼代理人李福权到庭参加了诉讼，第三人河南六建租赁公司深圳分公司、河南六建租赁公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出的诉讼请求：1、原告按3203元/月份计付被告一次性伤残就业补助金25624元（即3203元/月×8个月=25624元）；2、原告无需支付被告护理费7420元；3、原告无需支付被告差额工资31368元；4、原告无需支付被告律师代理费3500元；5、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、仲裁委认定的一次性伤残就业补助金按7000元/月计算缺乏事实和法律依据，且据此裁决河南六建租赁有限公司深圳分公司与原告共同向被告支付一次性伤残就业补助金56000元是错误的，应予撤销或部分改判。第一，被告于2017年3月19日入职河南六建租赁有限公司深圳分公司，担任电工职务，合同约定期限自2017年3月19日至2018年3月18日，工资约定为3203元/月。按照国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款、《广东工伤保险条例》第66条第（一）项，“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。”，被告的受伤前的月平均缴费工资为2030元/月，并非其主张的7500元/月。即使工伤保险条例规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”，但由于被告在受伤时参加工作还不满一个月，此时被告工资也应按其与河南六建租赁有限公司深圳分公司签订的《劳动合同》中所约定的工资3203元/月计算。第二，除劳动合同外，原仲裁裁决认定被告工资7000元/月的依据为“2017深圳市机械和设备维修业”中的行业标准，原告对此是持严重疑议的。首先，仲裁员在庭审过程中并未向原告出具该行业标准参考依据，也未有任何书面说明，这在程序上是违法的；其次，就算该行业指导价位能做为参考标准，其计算的平均值在5500元左右，而仲裁裁决仍坚持按7000元/月计算，这显然与其参考标准自相矛盾。综上，原告认为，被告的一次性伤残就业补助金的计算标准应为3203元/月×8个月=25624元。二、仲裁委裁决河南六建租赁有限公司深圳分公司与原告共同支付被告护理费7420元没有事实和法律依据，应予撤销。第一，护理的前提条件是“生活不能自理”，在被告提交的证据中，除住院前期一个月需要护理外，并没有任何医疗机构出示的证据及材料(包括医院诊断材料等）显示或证明后期被告仍生活不能自理、需要人员护理；第二、为方便被告工伤前期治疗时的生活，河南六建租赁有限公司深圳分公司在其工伤期间有安排员工进行照顾，虽被告哥哥也有与该员工共同照顾，但河南六建租赁有限公司深圳分公司均通过其员工均有支付了相关生活及其他费用（包括食宿等）。三、仲裁委裁决河南六建租赁有限公司深圳分公司与原告补足被告2017年3月6日至9月8日期间工资31368元与事实不符，缺乏法律依据，应予撤销或改判。首先，河南六建租赁有限公司深圳分公司与被告签订了的书面《劳动合同》，明确约定的工资为3203元/月；其次，河南六建租赁有限公司深圳分公司在被告工伤医疗期间己支付过工资5000元给被告，另有借款7000元给被告。庭审过程中，原告同意将这7000元用于抵扣应付被告工资，因此，从2017年3月6日至2017年9月8日，被告在河南六建租赁有限公司深圳分公司工作期限为6个月又2天，在此，即使按照河南六建租赁有限公司深圳分公司与被告在《劳动合同》中约定的3203元/月的工资标准，河南六建租赁有限公司深圳分公司与原告应予补足支付给被告的工资也仅为19432元-12000元=7432元，绝非31368元。四、仲裁委裁决河南六建租赁有限公司深圳分公司与原告向被告支付律师费3500元缺乏法律依据。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”，结合本案，被告在仲裁阶段请求律师费高达10000元，远远超出5000元，不应得到支持。同时，被告在仲裁裁决过程中请求的争议标的高达269506元（注：不含请求的律师费10000元），而仲裁裁决结果支持的94788元(注：不含裁决支付的律师费3500元），仲裁支持的请求比例也仅为诉讼请求的1/3,就算折算支持律师费，也应仅支持1500元左右，而绝非3500元。基于以上事实和理由，为保护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。

被告辩称，被告2017年3月6日入职深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司，从事建筑工地的塔吊维修电工工作，2017年4月2日被安排到河南六建租赁有限公司深圳分公司，位于深圳市的华润城万象天地一期项目工地工作。2017年4月11日，被告在日常工作中，被塔吊砸伤颅脑，伤后被送入深圳市第六人民医院住院治疗，至2017年6月7日出院，住院55天。2017年7月20日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认字（罗）（2017）第420435001号深圳市工伤认定书，认定被告因本案所受伤属工伤。2017年9月14日，深圳市劳动能力鉴定委会会作出深劳鉴初字（2017）第478902号深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论，认定被告构成九级伤残，医疗终结期为2017年9月8日。被告与原告、第三人之间的上述劳动争议纠纷，向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委员会在查清事实的基础上，依据法律作出的深罗劳人仲案（2017）683号仲裁裁决书，并无不当。原告对被告向贵院提起的诉讼，没有事实依据与法律根据，请驳回其诉讼请求。

第三人河南六建租赁公司深圳分公司经本院合法传唤未到庭应诉，庭前提交书面答辩状，答辩意见如下：不服仲裁委员会的仲裁裁决，请求法院依法判决深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司承担全部责任。第一、被告为电工，在深圳市华润万象天地工程项目从事塔吊安装、维修等工作，在工作中发生工伤事故。答辩人虽然与被告签订劳动合同，但签订合同的前提是基于三方合意，即本案原告方、被告方、答辩人。三方曾签订承诺书，承诺书载明被告为原告劳务派遣人员，因劳务分包需要，与答辩人签订临时劳务合同、办理社会保险、购买商业保险，费用由原告承担；劳务用工、工资发放、安全管理等全部由原告负责；如发生生产安全事故、劳资纠纷、经济损失及遗留问题由原告负责承担；上述一切责任与答辩人无关，原告承诺愿意承担被告的一求费用。承诺书中有被告本人填写的姓名、身份证号码信息。答辩人认为：原告、被告、答辩人已签订承诺书，虽然在承诺书中被告承诺放弃部分权利，但该意思表达是真实的，不存在任何胁迫等行为；且对于所发生的工伤事故，深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司也承诺对其负责。因此，承诺书不存在侵犯被告合法权利的情形。第二、在工伤事故发生后，原告法定代表人雷光于2017年4月11日向答辩人出具承诺书一份，因被告的工伤保险由答辩人办理，请求答辩人协助办理被告的工伤认定赔付事宜。并承诺如有经济纠纷和遗留问题均由原告负责，与答辩人无关。第三、答辩人与原告于2017年3月28日签订一份劳务分包管理协议，协议约定如果发生工伤事故、劳资纠纷、经济损失及遗留问题全部由乙方承担，与甲方无关。综上所述，答辩人认为：承诺书是各方真实意思的表达，在民事行为中应当遵从。无论是原告方还是被告方都在承诺书中明确表示，发生工伤事故及其他一切纠纷均与答辩人无关。恳请贵院依法判决答辩人不承担任何法律责任。

第三人河南六建租赁公司未答辩。

根据当事人陈述及经法庭开庭审理确认的证据，本院认定如下：

一、2017年3月20日，案外人中国建筑第五工程局有限公司与第三人河南六建租赁有限公司签订《建筑工程机械设备拆卸合同》，合同中约定：由第三人河南六建租赁有限公司对案外人中国建筑第五局有限公司华润万象天地一期地下室及主体结构工程项目的壹台塔机进行拆卸；第三人河南六建租赁有限公司必须与自己的拆卸机械设备人员签订劳务用工合同，并为其购买深圳市社会保险或商业保险。

二、2017年3月19日，第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司与被告签订《劳动合同书》，合同中约定：被告同意在第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司设备安拆部门担任安拆电工职务；合同期限自2017年3月19日至2018年3月18日止；试用期1个月，自2017年3月19日至2017年4月18日止；被告月基本工资为3203元，其中试用期内工资为3203元。

三、2017年3月28日，原告与第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司签订《劳务分包管理协议》，协议中约定：原告为了进行劳务分包的需要，安排属下员工临时派遣到第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司名下；以第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司名义为派遣员工缴纳社保、工伤保险金，购买商业保险，费用由原告承担；劳务合作期间，原告临时派遣到第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司名下的员工，其劳务使用、工资发放、劳动保护、安全防范等管理全部由原告负责，如果发生工伤事故、劳资纠纷、经济损失及遗留问题全部由原告承担，与第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司无关。

四、2017年4月11日，原告向第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司出具一份承诺书，载明：原告公司员工邹山在2017年4月11号在华润万象天地项目拆除公司塔吊时意外受伤，因社保以第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司名义购买，需要第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司协助办理工伤认定赔付事宜。原告承诺该员工如有经济纠纷和遗留问题均由原告负责，与第三人河南六建租赁有限公司无关。

五、被告受伤后，由第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司为其申请工伤认定。2017年7月20日，深圳市人力资源和社会保障局出具《深圳市工伤认定书》（深人社认字（罗）【2017】第420435001号），认定被告属工伤。2017年9月14日，深圳市劳动能力鉴定委员会出具《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》（深劳鉴初字【2017】第478902号），载明被告伤残等级鉴定评定为九级伤残，医疗终结日期为2017年9月8日。

六、2017年4月21日至2017年6月1日期间，原告通过原告法定代表人配偶的私人银行账户转账分4笔向被告支付工资、借款共计12000元，具体转账情况如下：2017年4月21日借款5000元，2017年5月4日借款2000元，2017年5月20日工资2000元，2017年6月10日工资3000元。

七、2017年4月至9月期间，第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司为被告按月按时缴纳社会保险，其中包括医疗保险、工伤保险，医疗保险的缴费基数为6753元。

八、被告于2017年4月11日入院，2017年6月7日出院，住院天数共计57天，其中原告派员工护理了28天，其余时间均由被告的哥哥进行护理。

九、被告持有《建筑施工特种作业操作资格证》，使用期自2017年3月7日至2019年3月6日。

十、因本案争议事宜，被告于2017年11月3日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司、原告支付：1、一次性伤残补助金67500元、一次性工伤医疗补助金15000元、一次性伤残就业补助金60000元、住院伙食补助费5500元、营养费3000元、护理费13506元；2、2017年4月6日至2017年10月6日未签订书面劳动合同的双倍工资差额45000元；3、拖欠2017年3月6日至2017年10月6日期间工资52500元；4、解除劳动合同经济补偿金7500元；5、律师费10000元。该委员会于2018年1月9日作出深罗劳人仲案[2017]1683号仲裁裁决书，裁决：一、第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司、原告共同支付被告一次性伤残就业补助金56000元；二、第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司、原告共同支付被告护理费7420元；三、第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司、原告共同补足支付被告2017年3月6日至9月8日期间工资31368元；四、第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司、原告共同支付被告律师费3500元；五、第三人河南六建租赁有限公司对第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司应承担的上述费用承担补充清偿责任；六、驳回被告对第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司的其他仲裁请求；七、驳回被告对原告的其他仲裁请求。原告不服，在法定期限内向本院提起诉讼。

本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点在于以下四点：一、被告的工资数额应认定为多少。原告主张应按劳动合同约定月基本工资3203元，被告主张月工资按7000元计算，原告和第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司均未能提供证据证明被告实际发放的月工资金额的计算标准，应承担举证不能的不利后果。另查，深圳市人力资源和社会保障局公布的《2017年深圳市人力资源市场工资指导价位》中，机械和设备修理业中的电工、工程机械维修工行业的平均值分别为5430元、5897元。而第三人河南六建租赁公司深圳分公司为被告缴交的社会保险中，医疗保险的缴费基数为6753元，据此，应认定被告的工资为6753元。因此，一次性伤残就业补助金金额应为54024元（6753元×8个月），差额工资应为29838元[6753元÷21.75天×（20天+6天）+6753元×5个月-3000元-2000元-5000元-2000元]。二、护理费是否应支持。被告住院共57天，可确定护理期限为57天，其中原告派员工进行护理的天数为28天，剩余时间由被告的哥哥进行护理，因此应承担的护理费天数共计（28天÷2+29天），参照发生护理费时的广东省人身损害赔偿计算标准中居民服务业在岗职工日平均工资标准计算得被告发生护理费时的上述日平均工资为172.56元，故护理费金额应为7420元（172.56元×43天×1人）。三、律师费的数额应如何认定。根据双方的胜诉比例所计算的律师费金额为3387元[(54024+7420+29838)÷269506×10000]。四、第三人河南六建租赁公司深圳分公司是否承担连带责任。被告在华润万象天地工程项目工作期间，与原告、第三人河南六建租赁公司深圳分公司均存在建立劳动关系的证据及事实，存在混同用工情形，应认定被告与原告、第三人河南六建租赁公司深圳分公司同时建立劳动关系。原告和第三人河南六建租赁公司深圳分公司之间签订的承诺书应认定为内部约定，不得对抗被告，故第三人河南六建租赁公司深圳分公司应承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、原告深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司、第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内共同支付被告一次性伤残就业补助金54024元；

二、原告深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司、第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内共同支付被告护理费7420元；

三、原告深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司、第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内共同补足支付被告2017年3月6日至9月8日期间工资29838元；

四、原告深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司、第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内共同支付被告律师费3387元；

五、第三人河南六建租赁有限公司对第三人河南六建租赁有限公司深圳分公司应承担的上述费用承担补充清偿责任。

六、驳回原告深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币5元，由原告深圳市福耀建筑机械设备材料有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判员　　吴坚

二〇一八年六月十二日

韦佳俐（兼）

书记员　　　　

李铭歌