黄某某、中宁县恩和镇人民政府等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2024）宁05民终1353号 上诉人（原审原告）：黄某某，个体工商户，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：吴某某，宁夏丰安律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：中宁县恩和镇人民政府。 负责人：张某某。 委托诉讼代理人：岳某某。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：王某某，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：河南宏岳建设有限公司。 上诉人黄某某与被上诉人中宁县恩和镇人民政府（以下简称恩河镇政府）、河南宏岳建设有限公司（以下简称宏岳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2024）宁0521民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2024年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人黄某某及其委托诉讼代理人吴某某，被上诉人恩河镇政府的委托诉讼代理人岳某某、王某某到庭参加了诉讼。被上诉人宏岳公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 黄某某上诉请求：1．请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持黄某某的诉讼请求或发回重审；2．一、二审案件受理费由恩河镇政府承担。事实及理由：一、一审程序错误，从而作了错误的裁判。1．一审中，双方对增加的工程量除栽种的树木之外，对其他工程量没有争议。争议的是增加工程量的价款及农贸市场内垫层究竟是土方垫层还是砂石垫层。土方垫层按照当时的价格为每方20元，砂石垫层每方35元，价格差距近一倍。为此黄某某申请对中宁县恩和镇综合农贸市场工程院内垫层系砂石垫层还是土方垫层、交接单中的1-7项的工程量及造价进行鉴定。双方协议选定宁夏华恒信工程咨询有限公司予以司法鉴定，宁夏华恒信工程咨询有限公司认为对中宁县恩和镇综合农贸市场工程院内垫层系砂石垫层还是土方垫层超出其专业能力和技术条件无法鉴定。但一审并没有组织双方重新选定鉴定机构，对中宁县恩和镇综合农贸市场工程院内垫层系砂石垫层还是土方垫层予以鉴定，一审法官也未明确告知。一审要求黄某某缴纳鉴定费，只是告知黄某某中宁县恩和镇综合农贸市场工程院内垫层系砂石垫层并未在鉴定范围内，黄某某因此未缴纳鉴定费。一审未保障黄某某的权利，在鉴定机构告知部分鉴定项目无法鉴定的情况下没有组织双方重新选定鉴定机构的行为程序违法。2．中宁县恩和镇综合农贸市场工程院内垫层系砂石垫层。在一审审理期间，恩和镇政府在院内进行施工，将部分垫层挖出，可以充分说明垫层系砂石垫层。二、一审证据认定错误，从而作出了错误的裁判。1．一审以恩和镇政府出具的会议纪要作为最终结算错误。恩和镇政府会议纪要仅是内部文件，系为了处理中宁县恩和镇农贸市场等相关遗留问题的内部意见，虽然有黄某某参与，但是黄某某对此并不认可。同时，在（2023）宁0521民初2083号庭审笔录中恩和镇政府对会议纪要中增加的项目并不认可，同意按照鉴定结果进行处理，现在恩和镇政府提出以会议纪要结算前后矛盾。2．一审对恩和镇政府出具的会议纪要中的内容是否履行并未审查，其中会议第三项8万元另行处理，但至今并未处理，一审未审查，在本案中也未处理。该会议纪要实际至今并未履行。三、关于黄某某与恩和镇政府签订的就中宁县恩和镇综合农贸市场工程进行交接单的认定问题。1．因黄某某多次找相关部门要求处理中宁县恩和镇综合农贸市场工程的问题，经多次与恩和镇政府沟通，为了能够及时解决问题，在恩和镇政府领导的承诺下，黄某某才与恩和镇政府签订了交接单，对增加的工程量进行确认，对有争议的部分暂时搁置协商。现成了恩和镇政府起诉黄某某的证据，认为黄某某没有交付案涉工程。2．案涉工程早在完工后已经交付，交付后恩和镇政府无法正常运转。因市场内种植了树木，需要维护。因此黄某某才对中宁县恩和镇综合农贸市场管理、维护。恩和镇政府在黄某某起诉前并未提出要求返还。黄某某多次要求恩和镇政府予以接收，但是恩和镇政府不予接收。 恩河镇政府辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据认定及适用法律正确，判决结果公正。黄某某借用宏岳公司资质中标中宁县恩和综合农贸市场建设项目，并以宏岳公司名义与恩河镇政府签订了《协议书》，黄某某在委托代理人处签了名。承包工程内容：大零售交易大棚2个、小零售交易大棚1个、管理用房193.62㎡、混凝土路面3042㎡；承包范围：设计图纸范围内全部工作内容；承包方式：包工包料；合同工期：2013年10月8日至12月6日，合同价款1588930.68元。合同签订后，黄某某组织人员进行施工。2017年4月4日，工程通过了验收。2017年4月14日，恩和镇党委书记***主持召开专题会议，研究恩和农贸市场决算方面有关事宜并向黄某某出具了《恩和农贸市场决算事宜专题会议纪要》，纪要后由中国共产党中宁县恩和镇委员会签章。会议纪要主要内容为：恩和农贸市场招标价为158.893068万元，决算时增加项目为：1、大门、围墙、面包砖共23.4911万元；2、市场内排水18.6517万元；3、土方增加27.7694万元。会议决定：（一）恩和农贸市场增加项目：大门、围墙、面包砖；市场排水合并，完善议标手续，单独议标；（二）土方扣减10万元，另行处理，剩余17.7694万元计入决算；（三）集镇小康村安排黄某某宅基地三栋，每栋2万元，合计6万元，抵顶黄某某土方款6万元；并备注此件作为处理黄某某农贸市场决算事宜依据等内容。后黄某某占有集镇小康村宅基地三栋。2014年1月9日至2019年2月17日，恩河镇政府陆续向黄某某、宏岳公司支付工程款1744500元。2023年3月30日，恩河镇政府与黄某某就中宁县恩和镇综合农贸市场工程进行交接，双方签订了交接单，但因双方对工程增加项目的必要性及价款有争议，至今黄某某没有彻底向恩和镇政府交付中宁县恩和镇综合农贸市场。 根据黄某某提供的《恩和农贸市场决算事宜专题会议纪要》证实：经黄某某、恩河镇政府、招标代理机构共同进行结算，黄某某已完成工程项目决算价款为2288052元（1588930＋234911＋186517＋277694=2288052元）。恩河镇政府已支付工程款1744500元，黄某某占有三栋宅基地折抵工程款60000元，恩河镇政府下欠黄某某工程款483552元。因黄某某至今未彻底向恩河镇政府交付案涉项目，黄某某要求支付欠付工程款利息的诉讼请求应当不予支持。二、黄某某的上诉理由不能成立。1．在本案一审开庭时及黄某某申请鉴定后，恩河镇政府依据黄某某提供的2017年4月14日《恩和镇农贸市场决算事宜专题会议纪要》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，提出双方已就案涉工程价款结算达成了协议，法庭应当依据以上证据及法律规定，不予准许黄某某的鉴定申请。但一审法院在准许进行司法鉴定并在选取了鉴定机构委托鉴定的过程中，黄某某又不能及时缴纳鉴定费用，且在法庭及鉴定机构多次催促后黄某某仍没有缴纳，应当视为黄某某撤回鉴定申请。此外，今年7月底恩河镇政府在项目区施工时，挖机挖地槽挖出的土方中有直径20-40cm的石块，此证据也可以证实《恩和镇农贸市场决算事宜专题会议纪要》中增加的土方量为土方回填而非黄某某坚持进行司法鉴定所主张的20cm砂石垫层。因此，一审法院在黄某某不及时缴纳鉴定费且已有证据证实新增土方工程量并非其主张的砂石垫层的情况下终止司法鉴定程序适用法律正确，程序正确。2．《恩和镇农贸市场决算事宜专题会议纪要》是由黄某某在一审庭审时提供的证据，如果黄某某在上诉状中所述的其对此证据不认可，黄某某可以不出示该证据。一审法院依据黄某某提供的证据中记载的双方就工程价款结算达成的工程款数额进行了判决，现黄某某又不认可该证据，黄某某上诉状中的陈述违反了禁反言的规定。3．在《恩和镇农贸市场决算事宜专题会议纪要》的正文前部已明确案涉项目的招标价格及新增工程项目的内容及工程价款。一审法官经过现场勘查，黄某某已经占有并使用集镇小康村的三栋宅基地，说明黄某某认可会议纪要并已经部分履行；会议纪要要求完善剩余项目的议标手续，但由于多种原因始终没有完善，因此，在黄某某起诉后一审法院依据会议纪要确定的工程价款进行判决事实认定正确、证据认定正确，判决结果公正。4．交接单虽然双方都于2023年3月20日签字，但实际黄某某始终没有向恩河镇政府移交工程及场地，至一审法官2024年六、七月份多次到现场调解时，黄某某仍旧占有并使用建成的三个大棚，管理用房中也储存有黄某某的杂物，直至2024年7月底，黄某某才将农贸市场移交给恩和镇政府。一审判决中关于工程交接情况的认定是依据审判人员现场调查作出的结论，该结论事实清楚，证据确实充分，符合案件客观实际。 黄某某一审诉讼请求：1．要求恩和镇政府、宏岳公司共同给付工程款暂计90万元（实际金额以双方结算中宁县恩和镇综合农贸市场工程交接单中二、合同外，黄某某增加内容1-7项工程量或鉴定结论为准），并按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.7％承担2017年4月4日至2022年4月4日期间逾期付款利息211500元，共计1111500元，之后利随本清；2．案件受理费由恩和镇政府、宏岳公司承担。 一审法院认定事实如下：2013年10月8日，黄某某借用宏岳公司资质中标中宁县恩和综合农贸市场建设项目，并以宏岳公司名义与恩和镇政府签订了《协议书》，黄某某在委托代理人处签了名。协议约定宏岳公司承建恩和镇政府位于中宁县恩和镇集镇区中宁县恩和综合农贸市场建设项目：大零售交易大棚2个、小零售交易大棚1个、管理用房193.62㎡、混凝土道路3042㎡；承包范围：设计图纸范围内全部工作内容；承包方式：包工包料；合同工期：2013年10月8日至12月6日；合同价款：1588930.68元。合同签订后，黄某某组织人员进场施工。2017年4月4日，中宁县恩和镇农贸市场附属工程通过了验收，恩和镇政府、宏岳公司、监理单位宁夏兴禹工程建设监理公司签章确认，黄某某在施工单位项目负责人处签了名，验收工程概况：该工程新建管理房为一层砖混结构，建筑面积为190㎡，层高为3.6米，室内外高差为0.15米，建筑物总高度为4.2米，交易大棚为一层钢结构。2017年4月14日，中宁县恩和镇就恩和农贸市场招标价1588930元，决算时增加项目：大门、围墙、面包砖共234911元、市场内排水186517元、土方增加277694元召开专题会议进行研究，黄某某、招投标代理公司***参加了本次会议。会议议定：（一）恩和农贸市场增加项：大门、围墙、面包砖、市场排水合并，完善议标手续，单独议标；（二）土方扣减10万元，另行处理，剩余177694元计入决算；（三）土方增加垫方厚度50㎝，造价增加8万元，另行处理；（四）集镇小康村安排黄某某宅基地3栋，每栋2万元，合计6万元，抵顶黄某某土方款6万元。第二项尚欠4万元；（五）朱台村部建设提供合同、协议，算清欠款，与第三项调增的8万元，第四项欠款4万元一并完善议标手续，单独议标处理。备注：此件仅作为处理黄某某农贸市场决算事宜依据，不具其他法律效力。并加盖了中国共产党中宁县恩和镇委员会印章。恩和镇政府至今未完善合同外增加项目：大门、围墙、面包砖、市场排水的议标手续。黄某某对恩和农贸市场决算事宜专题会议纪要会议议定（四）集镇小康村的三栋宅基地砌筑了石头基础、石墙。为处理案涉工程合同外增加项目款项，且不违反政策规定，恩和镇政府委托宁夏建设工程招标代理中心（有限公司）通过流程对中宁县恩和综合农贸市场建设项目工程予以结算审核定案，2020年1月13日，宁夏建设工程招标代理中心（有限公司）出具工程结算审核定案表，确定中宁县恩和综合农贸市场建设项目审定金额1724072.63元。恩和镇政府、宏岳公司、宁夏兴禹工程建设监理公司、宁夏建设工程招标代理中心（有限公司）签章，黄某某在施工单位负责人处签了名。2014年1月9日至2019年12月17日期间，恩和镇政府陆续向黄某某、宏岳公司支付案涉工程款1744500元，黄某某自认宏岳公司在扣除管理费后向其支付了下剩全部款项。2023年3月30日，恩和镇政府、黄某某就中宁县恩和镇综合农贸市场工程进行交接，确认合同外增加工程项目：1．大门（铁艺大门、不锈钢伸缩门各一个）；2．围墙（多孔砖围墙157.5米、铁艺围墙109.3米）；3．铺设面包砖815.3㎡；4．室外排水：（1）安装DE400双壁波纹管（U-PVC）708m；（2）安装DE500双壁波纹管（U-PVC）197.1m；（3）砌筑收口排水检查井7个（φ1200，深1500mm）；（4）砌筑雨水井27个（400＊600＊1400mm深）；5、院内垫层16581.25立方米；6、深水井一座；7、铁丝围栏78m；8、栽植树木（槐柏723棵、油松258棵、云杉808棵、樟子松143棵、垂柳13棵、龙爪槐18棵、榆花树3棵、各类果树75棵）。处理意见：双方对1-7项工程量无争议，对增加工程的必要性和价款有争议，黄某某可通过司法程序进行处理；恩和镇政府对第8项财产不予接收，所有树木由黄某某维护管理。黄某某起诉到法院，提出前述诉讼请求。黄某某至今未彻底向恩和镇政府交付中宁县恩和综合农贸市场。本案诉讼中，黄某某申请对中宁县恩和镇综合农贸市场工程院内垫层系砂石垫层还是土方垫层，交接单中1-7项的工程量及造价进行鉴定，在法院主持下，三方协议选定宁夏华恒信工程咨询有限公司进行司法鉴定，法院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司予以司法鉴定，宁夏华恒信工程咨询有限公司认为中宁县恩和镇综合农贸市场工程交接单第5项超出其专业能力和技术条件，且黄某某未在规定的时间内缴纳鉴定费，宁夏华恒信工程咨询有限公司终止本次鉴定工作。 一审法院认为，黄某某借用宏岳公司资质中标中宁县恩和综合农贸市场建设项目，并以宏岳公司名义与恩和镇政府签订了《协议书》，协议约定宏岳公司承建恩和镇政府位于中宁县恩和镇集镇区中宁县恩和综合农贸市场建设项目。合同签订后，黄某某组织人员进场施工，除建设了合同设计图纸范围内工程项目外，还建设了合同外的大门、围墙、面包砖、市场内排水、增加土方等项目。恩和镇政府向黄某某、宏岳公司支付了案涉工程款项1744500元，黄某某自认宏岳公司在扣除管理费后向其支付了下剩全部款项。2023年3月30日，恩和镇政府、黄某某就中宁县恩和镇综合农贸市场工程进行交接，双方对1-7项工程量无争议，对增加工程的必要性和价款有争议，建议黄某某可通过司法程序进行处理；恩和镇政府对第8项财产不予接收，所有树木由黄某某维护管理。是否接收工程项目系当事人协议选择的结果，恩和镇政府未明确表态不予接收中宁县恩和镇综合农贸市场工程项目的1-7项，应视为接收。本案诉讼中，黄某某申请对中宁县恩和镇综合农贸市场院内垫层系砂石垫层还是土方垫层，交接单中1-7项的工程量及造价进行鉴定，在法院主持下，三方协议选定宁夏华恒信工程咨询有限公司进行司法鉴定，法院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司予以司法鉴定，宁夏华恒信工程咨询有限公司认为中宁县恩和镇综合农贸市场工程交接单第5项超出其专业能力和技术条件，且黄某某未在规定的时间内缴纳鉴定费，宁夏华恒信工程咨询有限公司终止了本次鉴定工作。黄某某、招投标代理公司***参加了2017年4月14日的恩和农贸市场决算事宜专题会议，会议纪要明确中宁县恩和综合农贸市场招标价1588930元，决算时增加项目：大门、围墙、面包砖共234911元、市场内排水186517元、土方增加277694元。且恩和农贸市场决算事宜专题会议纪要系黄某某提交证据，黄某某对恩和农贸市场决算事宜专题会议纪要会议议定（四）集镇小康村的三栋宅基地砌筑了石头基础、石墙。故2017年4月14日的恩和农贸市场决算事宜专题会议纪要应视为当事人对2023年3月30日的中宁县恩和镇综合农贸市场工程交接单中合同外增加项目1-5工程价款的结算达成了协议。关于2023年3月30日的中宁县恩和镇综合农贸市场工程交接单中合同外增加项目第6项深水井、第7项铁丝围栏价款问题，黄某某主张2014年购置铁丝网、打了深水井，其中78米铁丝网工料费2500元左右，深水井造价14700元左右，中宁县恩和镇人民政府抗辩铁丝网市场价10元／米，深水井工料费200元／米。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对黄某某要求恩和镇政府支付2023年3月30日的中宁县恩和镇综合农贸市场工程交接单中合同外增加项目第6项深水井、第7项铁丝围栏价款的诉讼请求不予支持。综上，恩和镇政府应支付中宁县恩和综合农贸市场合同范围内项目、合同范围外大门、围墙、面包砖、市场内排水、增加土方项目款共计2288052元。恩和镇政府已付1744500元，2017年4月14日恩和农贸市场决算事宜专题会议纪要议定（四）集镇小康村安排黄某某宅基地3栋，每栋2万元，合计6万元，抵顶黄某某土方款6万元。故恩和镇政府再向黄某某支付案涉工程价款483552元（2288052元-1744500元-60000元）。关于黄某某要求恩和镇政府、宏岳公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.7％共同承担未予支付工程款自2017年4月4日起至2022年4月4日止的逾期付款利息211500元，之后利随本清的诉讼请求。因本案中存在黄某某未彻底向恩和镇政府交付中宁县恩和综合农贸市场的事实，对黄某某的该项诉讼请求不予支持。综上，恩和镇政府于判决生效之日支付黄某某工程款483552元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、恩和镇政府于判决生效之日支付黄某某工程款483552元；二、驳回黄某某的其他诉讼请求。案件受理费14804元，由恩和镇政府负担6440元，由黄某某负担8364元。 二审期间，上诉人黄某某与被上诉人恩河镇政府均未向法庭提交证据。被上诉人宏岳公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。 本院二审与一审查明的案件事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据一、二审双方当事人的陈述、答辩及举证，对于黄某某完成的工程价款应如何计算的问题，经核，在黄某某借用宏岳公司资质完成涉案工程后，其未与宏岳公司或恩河镇政府进行结算，一审时黄某某的诉讼请求金额仅为暂计价款，需以鉴定后的结论为准。一审在准许黄某某的鉴定申请后，虽然在鉴定过程中鉴定机构明确鉴定范围中部分事项因超出鉴定机构的专业能力和技术条件，该事项存在鉴定不能的后果，但其他事项还在鉴定机构鉴定的能力范围之内，本案最终终止鉴定程序是因为黄某某未按期交纳鉴定费，故黄某某应承担举证不能的责任。鉴定程序终止后，在黄某某实际完成施工但又未进行结算的情况下，会议纪要成了唯一能够证明黄某某完成的合同内工程价款及增项工程价款的依据，故一审以恩河镇政府出具的会议纪要来判定黄某某完成的工程内容及增量情况并无不当。黄某某上诉认为其完成的垫层系砂石垫层，该价格应予核算，因会议纪要中增加的项目第三项即为“土方增加27.7694万元”，该价格中是否包含黄某某主张的砂石垫层价款根据现有证据无法判断，黄某某亦未举证证明砂石垫层的价款独立于上述土方增加的款项之外应另行计算，且因其未缴纳鉴定费导致鉴定程序终止的后果应由其自行承担，对黄某某上诉认为一审未组织双方重新选择鉴定机构程序错误，且以会议纪要为依据判决错误的意见不予采纳。至于工程交接单，事实上除了现场的树木之外，剩余所有工程恩河镇政府已经接收，增加的工程量在会议纪要中也有体现，且工程价款一审也已经按照会议纪要进行核算，故一审对交接单的认定亦无不当，对黄某某上诉认为一审对该证据认定错误的意见亦不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄某某的上诉请求不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14804元，由上诉人黄某某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月四日 法官助理*** 书记员***