***与北京弘高建筑装饰设计工程有限公司、**劳动争议二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)辽01民终4873号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年5月8日出生，汉族，住辽宁省锦州市古塔区。 被上诉人（原审被告）：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市昌平区延寿镇长九路469号院3号楼。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：**，女，1967年4月26日出生，汉族，住沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：***,辽宁联胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路畅,辽宁联胜律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司、**劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2022）辽0106民初12146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求二审法院加判二被上诉人支付上诉人沈阳职工之家、**天地等一审法院未支持的提成共115536元。2.**对提成款项承担给付责任。事实和理由：1、案件第一次立案至今有六百多天，多次开庭，被告一直没有拿出回款证据，既然被告说出没有回款，那就应该拿出证据来证明，已经回款多少，设计合同或施工合同甲方还欠多少，财务毕会计都有账，为什么不拿出来?根据中华人民共和国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的司法解释第六条：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。一审法院为什么不要求被告举证?本人是做前期销售工作，项目施工和回款不是本人工作，所以对本人封锁消息，被告有责任和义务拿出证据来证明回款。2、本人的提成随工程回款发放，北京弘高总部并没有扣留工程款，工程款都归被告**及其爱人拥有和支配，所以理应由**支付，是被告**克扣了本人提成。以前在一起工作时都是这样做的，**离职(**自己的说法是离职)后三年中也是这样做的，**或其家人支付。本人主张的提成数额多于毕会计的计算，就推托责任吗?虽然判决书中铁西法院提到，辽宁分公司2021年12月8日注销，分公司不具有法人资格。但本人主张的提成都是发生在辽宁分公司注销之前，**不作为辽宁分公司法定代表人之后三年中，还多次给本人付提成，说明工程款流向**，否则，不作为法定代表人，她为什么还安排给本人提成呢?3、沈阳工人文化宫项目提成，是一审法官建议不主张了，本人给法官一个面子，本人再次确认文化宫项目不主张了。若工人文化宫项目审计还有出入，随时联系本人，本人绝不会占便宜。本上诉状附铁西区人民法院第一次判决书、沈阳市中级人民法院民事裁定书、第二次重审判决书、第一次上诉状、毕会计认可的提成表和还未认可的提成表，及一审法院不予支持的提成表。本人对二审法院充满信任，否则不会上诉。我相信在中国有说理的地方，期待二审法院的公平与公正，更期待能见到法律的威严和晴朗的天空。 **辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张的支付“沈阳职工之家”“**天地”等提成共115536元无事实及法律依据，且要求**对提成款项承担给付责任证据不足。 北京弘高建筑装饰设计工程有限公司经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、请求支付15个工程未付提成和三个设计合同未付提成合计341274.3元。2、未签订劳动合同，未给本人缴纳社保，另行起诉。 一审法院查明：原告于2010年至2015年在北京弘高建筑装饰设计工程有限公司辽宁分公司（以下简称****分公司）做销售工作。原告提供其浦发银行账户交易流水，显示：2010年至2015年，原告的该账户每月均有款项汇入，转账的时间及数额相对固定；2010年至2011年的转款没有显示对手信息，2012年至2015年系通过案外人***、庄淑杰的账户转账。被告**原系****分公司的负责人，其在本案审理过程中称***系****分公司的出纳员，庄淑杰系**的母亲。原告另提供其工商银行账户明细，显示2012年至2018年期间，**、庄淑杰、***（**称，***系****分公司材料部经理）向原告进行了多笔转款，转款数额及时间能够与原告提供的十数张已付提成表相印证。原告另提供其作为****分公司代理人签订的****项目设计合同一份，拟证明其与该公司存在劳动关系。 2020年12月8日，原告通过微信向**沟通支付提成事宜。**回复“我已转发给毕会计，你跟她沟通一下，核算好了应付多少就付多少，你放心，该付的一定不会差你的”。当日稍后时间，原告向毕会计发送信息“毕会计，看看奖金啥时候给付一些，我和**说完了，非常感谢！”对方回复“跟**人定的下星期去对账，对完账了再给你算啊。”2021年1月8日，毕会计通过微信向原告发送提成表一张，记载中海、五爱、**C5、C1、C3、宴会厅等项目的提成款合计为140254.86元，并记载“文化宫结算是18037813.05、**设计58万没有、**设计52万没有回款、所有佳兆业没有回款、佳兆业中心没扣管理费”。原告表示不认可这一金额，毕会计发送语音信息“我照账上来的数”“我目前收到钱就是这些”。2021年3月12日，毕会计再次发送提成表一张，记载**C3、**C3补充协议工程的回款额、应提成金额、已付提成和未提金额，其中未提成金额共计为102976.35元。本案审理过程中，原告自述支付提成的条件为项目回款后按照一定的比例计算并支付提成。 另查明，被告**与案外人北京***目投资有限公司于2015年9月10日签订《协议书》一份，约定北京***目投资有限公司作为北京弘高建筑装饰设计工程有限公司的间接控股股东，**作为****分公司的承包经营人和总负责人，**承诺对****分公司的全部债务承担偿还义务，北京***目投资有限公司同意代**偿还本协议附件中确认的债务，并同意支付给**奖励等事项。**就北京***目投资有限公司违反协议申请仲裁，北京仲裁委员会作出裁决书，裁决北京***目投资有限公司向**支付欠款及利息。 再查明，本案原告***作为申请人，以****分公司为被申请人申请劳动仲裁，沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会于2021年5月21日作出沈西劳人仲不字〔2021〕461号不予受理通知书，后原告诉讼来院，并申请追加****分公司原负责人**为本案被告，一审法院准予。案件审理过程中，****分公司于2021年12月8日被核准注销，一审法院依法追加北京弘高建筑装饰设计工程有限公司为本案被告。 一审法院认为，被告**称其在担任****分公司负责人期间与原告是上下级关系，都在该公司工作，原告提供的银行流水、微信聊天记录、设计合同等证据亦能够证明原告原在****分公司处从事销售工作，该公司按月向原告支付报酬，并按工程进度向原告支付提成款，故****分公司应当按照法律规定和双方约定向原告支付报酬。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。鉴于****分公司已注销，被告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司作为该分公司的总公司，应当对****分公司应付给原告的提成承担给付责任。**与案外人北京***目投资有限公司之间关于****分公司债务承担的约定，依法不能约束合同关系之外的第三人。原告要求**支付提成款，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。 关于原告主张的提成金额，依照双方的约定，应当以相关工程有回款为前提。根据原告与**的聊天记录及毕会计向原告发送的提成表，可以认定毕会计于2021年1月8日和2021年3月12日发送给原告的两张提成表中记载的提成款243231.21元（140254.86元+102976.35元），系****分公司欠付原告的提成，被告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司应予支付。 关于原告主张的其他提成款，其中，中海项目提成1900元、五爱项目提成2300元，原告称系根据中海公司、五爱公司工作人员口头告知原告上述项目的总结算额计算的，中海公司工作人员口头告知原告钱已经付清了，五爱公司工作人员口头告知原告工程款已付到结算额的98%，但原告对于回款额不能提供相应证据予以证明，一审法院不予采信； **C1项目提成9100元、**C3项目提成6100元、**C5项目提成1500元，原告称系根据**公司工作人员告知原告上述三个项目的结算额及C3项目的工程款支付情况计算的，但原告提供的证据不足以证明该三个项目的实际回款金额，故一审法院不予采信； ***兆业中心14881元、营口佳兆业一期大堂564.46元、营口君汇尚品8-9号等7391元、***兆业9174元、本溪佳兆业5677.8元，原告称系按照项目客户告知原告的工程结算额扣除已支付提成对应的工程款，按照已支付提成的相应提成比例计算而得，且客户口头告诉原告钱都付完了。但原告所举的证据不足以证明上述项目的实际回款额，故一审法院依法不予采信； 泛华广场项目提成7329.91元，原告提供了（2017）辽01民终8499号民事判决书，该判决中记载工程总造价为2684934元，但原告提供的证据不足以证明该项目的回款额，故一审法院不予支持； 亿丰售楼处提成8000元，原告提供（2016）辽0112民初4949号民事判决书，该判决中记载亿***项目售楼处室内装饰工程的结算金额1264650元，但原告提供的证据不足以证明该项目的回款额，故一审法院不予支持； 职工之家设计提成36611元，原告提供了该项目的《建设工程设计合同》，称是根据合同中记载的设计费1432050.9元扣除已支付提成对应的设计费计算的，且根据合同记载的付款时间，设计费应当已经全部支付完毕。但原告并未举证证明该项目的实际回款金额，故一审法院不予采信； 鞍山佳兆业维修提成2664元，原告主张是根据佳兆业公司员工告知原告的该项目累计合同产值18873573.22元扣除已支付提成款对应的工程款得出的，并解释称累计合同产值就是结算额。原告所举证据不足以证明该项目的实际回款金额，一审法院不予支持； 工人文化宫项目提成2700元，原告在本案审理过程中明确表示不主张了，一审法院不予审理； **设计52万提成款9100元、**设计58万提成款10150元，原告称系根据该两项设计合同约定的设计费扣除已支付提成对应的金额计算的，但原告未能提供证据证明上述项目的实际回款金额，故一审法院不予支持。 关于被告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司提出原告提起的诉讼已超过仲裁时效，原告提供的银行流水及其与**、毕会计的聊天记录，能够证明原告在2015年从****分公司离职后，公司仍陆续向原告支付提成款，且原告亦多次就支付提成与**和毕会计沟通，毕会计于2021年1月和2021年3月向原告出具提成表，原告于2021年5月提起劳动仲裁，故原告的请求并未超过仲裁时效。 一审法院判决：一、被告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***提成款243231.21元；如未在本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司承担（原告已垫付，由被告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司直接支付原告）。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司、**是否应支付上诉人***主张的“沈阳职工之家”“**天地”等项目的提成。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人庭审中自认依照双方的约定，其提成款系以相关工程有回款为前提按比例计算。上诉人未提供初步证据证明被上诉人已经收到其主张提成款的“沈阳职工之家”“**天地”等项目回款的事实，应当承担举证不能的不利后果，上诉人主张的“沈阳职工之家”“**天地”等项目的提成款没有事实依据，本院无法支持。 关于被上诉人**是否应对上诉人***主张的提成款项承担给付责任。**系原北京弘高建筑装饰设计工程有限公司辽宁分公司负责人，***与原北京弘高建筑装饰设计工程有限公司辽宁分公司系劳动关系，该分公司已注销，上诉人主张的提成款应由北京弘高建筑装饰设计工程有限公司承担给付义务，上诉人未提供证据证明**存在其他应承担支付其提成款的依据，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月十一日 法官助理　唐　煦 书 记 员　马　日 ‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‎（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。