**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉02民终2606号 上诉人（原审原告）：**，女，1988年4月28日出生，汉族，住**省长春市净月区。 委托诉讼代理人：**（系**丈夫），男，1970年1月1日出生，汉族，住**省长春市净月区。 委托诉讼代理人：**1，******事务所律师。 上诉人（原审原告）：**，男，1977年11月24日出生，汉族，住**省长春市宽城区。 委托诉讼代理人：**1，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**市建工建设集团有限公司，住所地**省**市永吉经济开发区长春街666号创新创业基地综合服务楼4楼总部企业服务中心046号。 法定代表人：**2，董事长。 委托诉讼代理人：于某1，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**1，男，1980年4月30日出生，汉族，住**省**市丰满区。 委托诉讼代理人：**，北京大成（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于某2，男，1983年8月9日出生，汉族，住**省**市船营区。 被上诉人（原审被告）：**市路海联运华府房地产开发有限公司，住所地**省**市船营区迎宾大路11号船营总部大厦5楼511室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**2，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：**，**雪***事务所律师。 上诉人**、**因与被上诉人**市建工建设集团有限公司（以下简称建工集团公司）、**1、于某2、**市路海联运华府房地产开发有限公司（以下简称华府地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**省**市船营区人民法院（2023）吉0204民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **、**上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判支持**、**在原审中的诉讼请求。事实和理由：原审法院适用法律错误。一审法院在判决中认为，**1与**、**之间是工程转包关系，并认为**、**就工程量范围及价款的证据不足，驳回了**与**的诉讼请求，系一审法院对法律关系性质及法律适用出现的错误。**1将工程转包给**、***二人施工后，***将其在施工合同中的权利、义务转移给**、**进行施工，从2020年7月24日到2020年8月31日期间施工，并投入了948,332元，其中有建筑材料款、工程费用等支出，上述支出均依照**1、于某2的指示支付工程所需各种款项；**、**对工程进行了实际投入，并于2020年9月1日撤场，**1则继续对案涉工程进行施工。**、**撤场之后，**1于2021年6月撤场，此前工程款项均已由建工集团公司支付。关于**、**投入资金数额的认定，**、**所举证据可以证明其投入资金均发生于进场起至**、**撤场前，且其中部分款项亦经**1和于某2确认，**1就此不能反证**支出款项为不合理费用，法院应当予以认定**1和建工集团公司承担给付义务。**、**在一审开庭中认为是工程转包的法律关系。如审理中发现**、**不具备案涉工程实际施工人也应当按实际法律关系来审理，至于何种法律关系应由人民法院来确定，**、**只是就事实问题进行**。综上，一审法院认定的法律关系性质及法律适用出现了错误。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持**、**在原审中的诉讼请求。 建工集团公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建工集团公司未实际参与施工，**1为项目的实际承包人，如**、**所述事实属实，应与**1进行对账后要求其承担相应责任。 **1辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，**、**的上诉无事实与法律依据，其上诉的事实和理由不能成立，依法应驳回其上诉请求。一、一审法院认定本案为工程转包关系有充分的事实根据，**、**关于认定法律关系错误的主张不能成立。首先，**、**始终主张本案是建设工程施工合同关系，关于法律关系的性质问题，本案没有争议。本案是重审案件，**、**自2022年2月开始提起民事诉讼，经一审法院原审、重审和**市中级人民法院二审发回重审，历时一年半，历经两级法院审理，**、**始终坚定的主张案件的法律关系为建设工程施工合同关系。2022年11月15日**市中级人民法院二审在开庭询问时专门就本案的法律关系问题进行了反复询问，**、**坚持主张本案的法律关系为建设工程合同关系，在今年的重审期间仍坚持上述主张。其他当事人对此亦无异议。其次，**、**与**1就工程转包虽然仅有口头协议，但结合**、**与建工集团公司的《工程施工协议书》，**、**与***的《工程施工补充协议》以及历次庭审记录，足以证明一审法院认定法律关系正确。二、**、**的诉讼主张无事实和法律根据。首先，**、**一审诉请返还工程投入资金无法律根据。承包建设工程是一种商事行为，根据**1与**的约定，**作为案涉工程的实际施工人，自主经营，独立核算，自担风险，**1并不承担风险责任，故**、**主张返还投入资金于法无据。**、**诉请工程款，应对其所施工工程的造价承担举证责任，提交工程结算材料，证明其施工的工程量和工程造价。否则，其诉讼请求就无法获得支持。其次，**、**一审的诉讼请求无事实根据，依法应当承担举证责任。**、**不仅未提供合法有效的证据证明其施工的工程量和造价，而且对其主张的工程投入资金亦未提供有效证据。**、**主张其工程投入资金为948,332元，但未提供合法有效的付款凭证。其提供的证据真实性、合法性、关联性都存在问题、不具有证明力的微信记录，且其主张的金额中还有307,628.54元未提供任何证据加以证明。因此，**、**应当承担举证不能责任，其相关主张不能成立。综上所述，**1认为，**、**的上诉请求无事实和法律根据，依法应予驳回。 于某2辩称：**、**所述事实属实，**1为项目的实际承包人，应与**1进行对账后要求其承担相应责任。 华府地产公司辩称：对一审判决无异议，需要说明华府地产公司事先对借用资质一事并不知情，且在一审时，**、**明确表示不向华府地产公司主张权利，故本案中华府地产公司不承担责任。 **、**向一审法院起诉请求：1．判令建工集团公司、**1、于某2共同给付工程款948,332元；2．判令华府地产公司在欠付工程款范围内承担支付责任。 一审法院认定事实：2020年5月30日，华府地产公司与建工集团公司签订泊逸·***第（B区）施工总承包合同。合同约定：华府地产公司将泊逸·***第B区施工总承包工程发包给建工集团公司，工程地点：**市船营区***路南侧，承包范围为设计图纸中所含全部工程内容，合同价款暂定173,232,655元。**1借用建工集团公司资质并以建工集团公司名义对上述工程进行实际施工，于某2系**1项目部的施工管理人员。2020年6月，**1将上述工程转包给**、***，二人进行施工。2020年7月24日，***因个人原因，无能力履行泊逸·***第B区项目工程总承包合同内的相关责任义务，自愿放弃合同内权利义务，相关权利义务转移至**、**承担。**、**于2020年7月24日进驻工地继续施工，2020年8月30日，退出工程施工现场，**1继续进行施工。该工程现已施工完毕，并投入使用。庭审中，**、**主张与**1之间是建设工程转包关系，**1对转包关系予以认可。 另，**、**与**1之间就2020年7月24日至2020年8月30日期间**、**的施工工程量未进行确认，亦未结算工程价款。 一审法院认为，依据各方当事人提供的证据与**，一审法院能够确认**1借用建工集团公司的资质承包案涉工程。2020年7月24日至2020年8月30日期间，**、**对案涉工程进行施工，之后撤场，**1继续施工。关于**1与**、**之间是何种法律关系，一审法院认为，**1与**、**之间未签订书面合同，现无证据证明各方之间存在合作关系，**1与**、**在庭审中均认可是工程转包关系，故一审法院对**1与**、**之间是工程转包关系予以认定。如前所述，**1与**、**之间系工程转包关系，**、**自2020年7月24日至2020年8月30日期间在案涉工程中施工，案涉工程现已施工完毕且投入使用。**、**可就已施工工程量向**1及建工集团公司进行结算主张工程款。但**、**未提供证据证明其已施工的工程量范围及价款与**1或建工集团公司进行确认，**1、建工集团公司当庭对**、**提供的已完成施工量明细不予认可。就现有情况，一审法院对工程量价款无法确认，**、**应承担举证不能的不利后果，故对**、**的诉讼请求无法支持。关于**、**主张按施工投入的资金数额确认工程价款，因**、**未提供证据证明各方就以投资款作为工程结算款达成合意，且**1对此持否定抗辩，故**、**的主张无法律依据，一审法院不予采纳。 一审判决：驳回**、**的诉讼请求。案件受理费13,284元由**、**负担（已交纳）。 本院二审期间，**、**围绕上诉请求，依法提交了如下证据：证据1．微信聊天记录118页（未提供原始载体）、保管账4页；证据2．施工日志1份；证据3．照片1张（未提供原始载体）。本院组织当事人进行了证据交换、质证。本院对上述证据评判认为，证据1中的微信聊天记录和证据3因未提供原始载体，本院不予采信；证据1中的保管账和证据2因没有对方当事人的签字确认，故本院亦不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，通过当事人提供的证据和当事人的**看，本案为建设工程施工合同纠纷，一审判决亦是按建设工程施工合同纠纷进行的审理，但是**、**作为原审原告在二审期间却坚持主张按合作关系提起本案诉讼，经过本院充分释明后，**、**仍坚持在本案中按合作关系主张权利。现**、**主张的法律关系与本案根据案件事实作出的认定不一致，**、**既然坚持按合作关系主张权利，是其对自己权利的选择，故本案应按**、**主张的合作关系作出裁判，根据现有证据**、**的诉讼请求应不予支持。 综上所述，**、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,283元，由上诉人**、**共同负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务，执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　张　英 审判员　　*** 二〇二三年十一月十五日 书记员　　***