某某与河南东昌源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省许昌市魏都区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1002民初4729号

原告：**，男，汉族，1984年3月20日生，住河南省许昌市建安区。

委托诉讼代理人：王德龙，河南许都律师事务所律师。

被告：河南东昌源房地产开发有限公司，住所地：河南省许昌市议台路南段文峰办事处毓秀社区院内。

法定代表人：谷卫东，任公司总经理。

委托诉讼代理人：薛俊杰，男，公司员工。

委托诉讼代理人：杜亚民，河南天苑律师事务所律师。

第三人：河南颖翔建设工程有限公司，住所地：河南省许昌市解放路288号。

法定代表人：王**，任公司总经理。

委托诉讼代理人：菅晓军，河南世纪风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段龙姣，河南世纪风律师事务所律师。

第三人：魏占青，男，汉族，1978年5月13日生，住河南省许昌市魏都区。

原告**诉被告河南东昌源房地产开发有限公司、第三人河南颖翔建设工程有限公司、魏占青建设工程施工合同纠纷一案，河南东昌源房地产开发有限公司于2019年11月25日对**提出反诉，2020年4月8日撤回反诉，本院于当日作出（2019）豫1002民初5437号之一裁定，准许河南东昌源房地产开发有限公司撤回反诉。本院于2020年6月23日作出（2019）豫1002民初5437号之二裁定，驳回原告**的起诉。2020年8月18日，许昌市中级人民法院作出（2020）豫10民终1787号民事裁定，撤销（2019）豫1002民初5437号裁定，指令本院审理。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人王德龙，被告河南东昌源房地产开发有限公司委托诉讼代理人薛俊杰、杜亚民，第三人河南颖翔建设工程有限公司委托诉讼代理人菅晓军、段龙姣，第三人魏占青，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程款758.76万元以及工地看护费用171000元（工地看护费用是按每月3000元自2016年6月计算至2021年3月）；2、请求判令被告向原告支付利息损失（以应支付工程款758.76万元为基数，自应支付工程款之日起计算至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至工程款支付完毕之日止按一年期贷款市场报价利率计算，暂计算至2019年7月13日为170万元）；3、请求判令原告对本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用和财产保全费用。事实与理由：2015年8月18日，被告河南东昌源房地产开发有限公司与第三人河南颖翔建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，由河南颖翔建设工程有限公司承建被告发包的位于许昌市××路与××交叉口东北角的议前阁项目，约定价款为5832381.54元，根据施工进度支付工程款，竣工日期为2016年6月26日。之后河南颖翔建设工程有限公司将案涉工程转包给魏占青，魏占青将案涉工程交由原告实际施工，原告按照《建设工程施工合同》的约定进行了施工，并应被告的要求进行了变更，另施工了《建设工程施工合同》范围外的部分工程，共计发生工程款758.76万元。议前阁项目在2016年6月初已具备竣工验收条件，但因被告未按照约定支付相应工程款项，导致第三人河南颖翔建设工程有限公司和第三人魏占青至今未向原告支付任何工程款。原告系案涉工程的实际施工人，根据法律的规定，如被告逾期不支付工程款，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案工程不属于不宜折价、拍卖的工程，故根据法律的规定，原告对案涉工程的价款享有优先受偿权。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判如所请！

被告河南东昌源房地产开发有限公司辩称，一、原告以实际施工人身份并将答辩人作为被告提起诉讼，主体不适格。原告没有提供证据证实其作为实际施工人与第三人河南颖翔建设工程有限公司之间就工程劳务分包范围和施工方式作出明确的书面约定，仅提供了一份第三人河南颖翔建设工程有限公司的证明，证实原告是该工程的实际施工人，既不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条（“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”），亦不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条（“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”）以及最高人民法院对十二届全国人大第四次会议第9594号建议的答复（对实际施工人进行了定义：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。”）。据此，作为实际施工人，必须是依法被认定为无效的施工合同中的当事人，该当事人是实际完成该建设项目的主体，即投入资金、材料及劳动力实际进行施工或组织施工的主体。本案原告没有提供足够的证据证明其对该项目实际投入了资金、材料或者劳动力，仅凭第三人河南颖翔建设工程有限公司的一纸证明，就简单认定原告为实际施工人，显然与法无据。二、我方与颖翔公司虽签订两份施工合同，但实际履行的合同是2015年3月29日所签订的合同，而不是备案合同。原告提供的《工程施工框架协议》和《内部管理承包协议》均是以实际履行的合同为基础所签订，而备案合同的作用，双方已在补充协议中已明确约定，仅用作申请施工许可证所用。颖翔公司的《工作联系函》我方未收到，原告主张我方违约情况不属实。根据实际履行合同和框架协议我方不存在先行支付款项的义务，只能待工程具备竣工验收条件后付合同90%的工程款，先由施工方提出付款申请，填报《工程款支付报审表》一式三份，由总监理工程师签字后报我方。但颖翔公司却把工程不能竣工的原因归责于我方，我方不能认可。该《联系函》中颖翔公司承认案涉工程截止2019年6月19日还未竣工。三、答辩人作为发包方，于2015年3月29日与第三人河南颖翔建设工程有限公司所签订的建设工程施工合同合法有效。该合同第六条.24“工程预付款”部分明确约定：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：依据《工程施工框架协议》，发包人不预付工程款”；第六条.26“工程款支付”“双方支付工程款的方式和时间：依据《工程施工框架协议》约定的付款节点，提出付款申请，总监理工程师签字后，报发包人，发包人接到监理签认的支付凭证后七日内，以银行转账方式对合同约定的银行账户支付。”根据《工程施工框架协议》第四条“工程款支付：1、具备竣工验收条件后，付合同总造价的90%工程款；2、竣工验收备案完毕后，付合同款的5%，剩余工程总款的5%作为保修金，按规定保修期满后付清。”答辩人与第三人河南颖翔建设工程有限公司作为上述合同的相对方，互负合同履行义务。鉴于河南颖翔建设工程有限公司一直没有履行该工程的交付义务，亦未将该工程提交相关部门进行验收，而且该工程监理方许昌建设工程项目管理有限公司2019年12月9日出具的证明显示，未接到施工单位的施工报告和工程竣工应提交的施工资料，且施工队退场时主体工程没有完工，部分主体建筑没有进行整改。因此，根据双方合同约定，我方不应支付工程款，更不存在违约情况。四、答辩人作为合同守约方，一直等待颖翔公司交付工程，不但未等到工程交付并验收，却被所谓的实际施工人起诉强行要求对未将验收的工程支付工程款，并误导法院对未完工和未验收工程进行整体鉴定，企图达到以鉴定代替工程验收，让答辩人陷入工程长期不能验收，却被强行支付工程款，合同权利不能得到起码的维护，为此，答辩人不能接受，请求法院依法驳回原告对答辩人的起诉，责令第三人颖翔公司履行合同义务，交付工程，并配合工程验收，维护答辩人的合法权益。

第三人河南颖翔建设工程有限公司陈述：原告的诉讼请求并未要求河南颖翔建设工程有限公司承担付款责任，河南颖翔建设工程有限公司不发表具体的答辩意见。

第三人魏占青陈述：涉案工程的合同我是和颖翔公司签订的，签完之后我把项目交给**，**是实际施工人，据我了解的涉案项目开工到现在已经六年，活已经干完，也达到竣工验收条件了，东昌源公司应该支付所有的工程款、利息以及看管场地的费用。

2019年12月25日，原告出示证据：2015年8月18日的《建设工程施工合同》一份，《工程施工框架协议》一份，《公司内部工程管理承包协议》一份，《证明》一份，地基与基础验收报告、结构验收报告、主体验收报告各一份，2016年4月6日、2016年3月17日会议纪要两份、2016年11月19日会议纪要复印件一份、2016年3月17日通知一份，《关于本项目工期的问题的情况说明》一份，图纸一套。证明该工程在施工过程中，部分工程未在预算之内，部分为变更增加工程，双方对工程量及工程单价无法达成一致意见，请求对以下工程的工程量及工程价款予以鉴定。

被告质证：2015年8月18日的《建设工程施工合同》真实性无异议，但双方在该合同之前的2015年3月29日签订一份《建设工程施工合同》，原告提交的合同仅作为备案及办理施工许可证的依据，两份合同中关于付款节点和变更部分不一样，在2015年3月29日签订的合同基础上签订了补充协议，双方约定按照3月29日合同执行。《工程施工框架协议》真实性无异议，该协议第4款约定具备竣工验收条件后支付90%总工程价款，双方约定了明确的支付节点，该协议约定与补充协议相一致。《公司内部工程管理承包协议》无异议，该协议是按照3月29日的建筑合同执行的。《证明》有异议，原告不是实际施工人，原告是以颖翔公司技术人员齐工的身份出现，不知原告何时成为了实际施工人。地基与基础验收报告、结构验收报告、主体验收报告，该3份验收报告无异议。2016年4月6日是建设单位王根灿、监理单位杜总、苑利辉，施工单位颖翔参加人员齐工，会议议题是干挂大理石材料价格协调，确定价格为每平方410元，该价款应确定。2016年3月17日会议纪要参加人员建设单位王根灿、施工单位**、田保红，监理单位杜某、李全德、苑利辉，事由是关于一楼回填土和南立面外墙饰面问题，三方对增加的工程量据实测算，中辰咨询公司出具了结算单，2016年11月19日会议纪要复印件，该3份会议纪要真实性无异议，关于土方工程量8200立方、护坡工程量1120平方、井点降水180天该3项在2016年11月19日由建设单位薛辉、王根灿、监理单位李全德、施工单位**、见证人窦花兰参加的会议纪要予以确认，无需鉴定。2016年3月17日通知无异议，情况属实，《关于本项目工期的问题的情况说明》是原告单方形成，与鉴定无关联，王根灿本人对该情况说明不认可。图纸真实性无异议。针对鉴定申请书中2015年8月18日的《建设工程施工合同》不应当作为原告申请鉴定依据，应以2015年3月29日签订建筑合同来主张增加、变更工程量及结算清单为依据。不同意原告提出的鉴定申请。原告提出10项变更增加的鉴定清单已经中辰工程有限公司按照实际工程量给予审核及结算，清单中1-8项变更及增加的施工内容我们认可，但工程量及价款我方不认。第9项是合同外工程，我方未授权，原告私自施工，第10项有约定是有建设方施工，没有授权施工方施工。不同意鉴定意见详见书面意见（略）。

第三人河南颖翔建设工程有限公司质证：原告的证据我们无异议。

第三人魏占青质证：原告的证据我们无异议。

被告出示证据：1.2015年3月29日的《建设工程施工合同》一份，证明双方实际履行的合同；2.2015年10月27日许昌市建筑工程合同备案一份，证明备案的合同仅作为施工许可证的审批依据；3.2015年8月19日被告与第三人颖翔公司签订的补充协议，证明目的同第2组举证意见；4.王根灿证言一份，证明对原告提供2016年7月15日的情况说明，王根灿仅是作为接受人签订，不代表其他意思；5.中辰工程咨询有限公司2016年11月22日出具议前阁结算审核意见，证实原告申请鉴定的1-8项增加或变更的项目已经确认和结算，增加项目土方降水护坡为33.52万元，变更项目为21.11万。综上，在合同中第3部分专用条款中明确约定工程变更三方是有约定的，三方签字有效，不纳入预算，据实增减，且土方降水护坡属于变更部分，不纳入预算，中辰公司是以该约定及工程减少部分进行扣减后进行的结算，具体应按该中辰公司结算为准。

原告质证：1.2015年3月29日的《建设工程施工合同》；2.2015年10月27日许昌市建筑工程施工合同备案表；3.2015年8月19日被告与第三人颖翔公司签订的补充协议。以上3组证据原被告使用的应为2015年8月18日签订的建筑施工合同，该施工合同不仅为备案合同，且签订时间在后。4.王根灿证言，王根灿作为被告代表在该份关于项目工期问题上签字，明确表明除因甲方违背规则，擅自变更导致无法施工的，已全部满足协议约定具备竣工验收条件，其签字为王根灿真实意思表示，也是对问题协议内容的认可。5.中辰工程咨询有限公司2016年11月22日出具议前阁结算审核意见，因该审核意见明确表明受被告公司单方委托，其鉴定依据的相关手续及鉴定过程，原告及第三人并未实际参与，原告对该审核意见不予认可。综上，因各方对原告所列10项鉴定申请项目约定不明确，无法达成一致意见，因此只有通过进行鉴定，最终确定变更工程量及工程数额，才可公平兼顾各方利益，对其中鉴定列表的第9.10项内容，因两项工程收益人均为被告，被告应承担支付相应工程款的义务，因此，该两项工程量及工程款应以鉴定机构为准。

第三人河南颖翔建设工程有限公司质证：1.2015年3月29日的《建设工程施工合同》证明目的有异议，应以2015年8月19日合同约定为准。同时，今天质证时涉案工程早已完工，无论按哪个合同都应足额支付工程款。2.2015年10月27日许昌市建筑工程施工合同备案表真实性无异议，但该备案表填写的内容反映实际履行的是2015年8月18日的合同，另说明该备案表填写于双方补充协议之后。3.2015年8月19日被告与第三人颖翔公司签订的补充协议合法性不认可，涉案工程虽不需招标，但应依法经工程备案，该补充协议实际属于私下协商方式对备案合同内容进行实质变更，故该补偿协议违反法律强制性规定而无效。4.王根灿证言一份，证人应当出庭，且按其证言内容涉案该份通知，王根灿已代表被告公司收到，王根灿在收到时没有标注异议，王根灿及被告公司也没有在收到后一年内提出口头或书面异议。5.中辰工程咨询有限公司2016年11月22日出具的议前阁结算审核意见属于单方证据，不能作为本案事实依据。

第三人魏占青质证：1.2015年3月29日的《建设工程施工合同》；2.2015年10月27日许昌市建筑工程施工合同备案表；3.2015年8月19日被告与第三人颖翔公司签订的补充协议；5.中辰工程咨询有限公司2016年11月22日出具的议前阁结算审核意见，以上证据同原告质证意见，第4组证据根据两份建设工程合同约定王根灿是全权代表，代表权限代表甲方处理本项目相关事宜，负责项目建设管理等一切工作，王根灿签字属于被告及甲方的真实意思体现。原告提交的变更部分施工清单中第9-10项是工程竣工验收的必要条件。

2020年1月17日，原告举证：1、2015年3月25日《工程施工框架协议》一份、2015年3月29日《建设工程施工合同》一份、2015年8月18日《建设工程施工合同》一份（备案合同），证明涉案工程的发包人为被告河南东昌源房地产开发有限公司，名义承包人为河南颖翔建设工程有限公司，工程名称为“议前阁”，合同内工程价款5832381.54元上浮10%后为6415619.69元。2、公司内部工程管理承包协议、2016年7月16日《证明》一份，证明原告是涉案工程的实际施工人，并可以其个人名义向被告河南东昌源房地产开发有限公司主张工程款。3、地基与基础验收报告、结构验收报告、主体验收报告各两份，证明涉案工程的地基、基础、结构、主体等均已验收合格。4、2016年3月17日会议纪要、通知各一份，证明根据被告河南东昌源房地产开发有限公司的要求，增加一层回填土。5、2016年4月6日会议纪要一份，证明根据被告河南东昌源房地产开发有限公司的要求，涉案工程南立面由真石漆变更为干挂大理石材料。6、2016年7月13日《关于本项目工期的问题》的情况说明一份，证明原告已将“议前阁”工程竣工并具备验收条件的事实通知被告。7、2016年11月19日《会议纪要》一份，证明经原、被告协商认定涉案工程合同外的土方工程量、护坡工程量、井点降水工程量。8、2019年6月19日工作联系函及EMS邮寄单各一份，证明原告曾向被告主张权利。9、河南省朝阳建筑设计有限公司项目设计修改通知单十份，证明涉案工程在施工过程中，被告不断对工程进变更。10、录音光盘三张、录音内容记录14张，证明原告多次告知被告河南东昌源房地产开发有限公司对案涉工程进行竣工验收，被告不予配合；被告多次带领意向购房人前往案涉房产进行实地看房，被告认为该房产可以予以销售。11、全套验收材料一份。证明案涉工程已达到验收条件，工程质量合格，原告已准备齐全验收手续，被告不配合验收的事实。12、证人出庭作证。证明案涉工程达到竣工验收条件，施工人多次通知被告进行验收，被告不予配合的事实。证人田某当庭作证：议前阁工地活已经干完，被告不予验收，薛俊杰多次带人看房买房，其中一次，薛俊杰带人去看房未经过原告方同意将工地大门的锁砸了并换了一把新锁。这个事情现在在工地看门的和周边水果摊的摊主都看到这件事情。我与薛俊杰电话沟通过，我说我们干完活了，为啥不给钱，薛俊杰说现在没有钱，需要通过卖房才能给我们钱。我、马克、魏占青我们一起找薛俊杰要工地钱，薛俊杰说还剩一点工程还要再找人干，不如你们接着干完妥了。然后我们把剩余的活干了，当时协商这些活是25万元，薛俊杰也是承认的。这些活是我联系**接的这个工程。涉案工程名称是议前阁工地。涉案工程具备验收条件。我多次告知被告对涉案工程竣工验收一事。薛俊杰无数次带领他人实地看房，我记不清具体几次的。我们把剩余的活干完了的我们指的是**、我。我知道大概的工作包含外管网、化粪池、路面、铺砖。这些活是否在颖翔公司承包范围内我不清楚。

被告质证：针对第一组证据，我方与颖翔公司虽签订两份施工合同，但实际履行的合同是2015年3月29日所签订的合同，而不是备案合同。原告提供的工程施工框架协议和内部管理承包协议均是以实际履行合同为基础所签订，而备案合同的作用，双方已在补充协议中约定，仅用作申请施工许可证所用，本案应以实际合同即3.29日那份合同履行义务为准。对第2.3.4.5.7组证据均无异议。对第6组证据，对颖翔公司给我公司的2016年7月13日《情况说明》有异议。不符合双方合同约定和真实情况。当时是不具备竣工验收条件的工程变更是经各方会议纪要确定，不属于我方擅自变更，而是邀请监理单位进行施工的。王根灿的签字，只证实其收到。不能作为我方认可擅自变更的事实。对第8组证据，颖翔公司的《工作联系函》我方未收到，其上指责我方违约情况不属实。根据实际履行合同和框架协议我方不存在先行支付款项的义务，只能待工程具备竣工验收条件后付合同90%的工程款，先由施工方提出付款申请，填报《工程款支付报审表》一式三份，由总监理工程师签字后报我方。但颖翔公司却把工程不能竣工的原因归责于我方，我方不能认可。不过，该《联系函》中颖翔公司承认案涉工程截止2019年6月19日还未竣工。证明原告起诉工程至今未竣工，未竣工工程要求被告组织验收明显不符工程验收程。根据住建部《房屋建筑及市政工程验收规定》第6条规定，工程完工后，施工完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收，实行监理的工程，工程竣工报告需经总监理工程师签收意见。在原告方没有向总监理报请验收手续之前直接向发包方即被告方索要工程款，不符合工程验收程序，同时，也与双方签订的施工合同，约定的条款不相符，因此，被告方不同意支付工程款不存在违约。对第9组证据，该通知单真实性无异议，但其证明对象有异议，不存在被告对工程进行变更，是监理部门根据工程需要和政府部门的要求，对工程进行的合理变更。对第10组证据，录音来源不明，我们有异议，通话方田某人员身份不明，这些录音不能证明被告对原告的工程竣工验收不予配合，工程验收第一道程序应当是由施工方向工程监理部门申请预验收，才由发包人组织正式验收，因此不存在被告方拒绝配合验收的事实。被告带领他人去看房并对房产进行销售与事实不符。对第11组证据验收材料显示，颖翔公司在2016年7月26日完成了设计图纸，变更施工及施工约定的全部内容，自检为合格工程，具备验收条件，完工证明显示已完成设计和合同约定的土建和水电安装的全部施工内容，对此我们有异议，1.该组证据表明的完工时间是2016年7月26日，颖翔公司提供的于2019年6月19日向被告方发出的工作联系函中表明，工程至今无法竣工，与其在诉状中诉称的议前阁项目在2016年6月初就具备竣工验收条件，关于涉案房屋的竣工时间颖翔公司和原告给出3个时间点，从现在来看，工程是否竣工、何时竣工，原告和颖翔公司不能自圆其说，被告认为既然颖翔公司已承认在2019年6月19日工程未竣工却把竣工验收时间编写在2016年7月26日，明显不真实；真正的竣工验收材料由三部分组成：完整的竣工资料和竣工图以及体系化的竣工验收报告。2.根据工程完工验收程序要求，颖翔公司应按照《单位工程竣工验收报审表》的要求，填报一式三份，先向项目监理机构提出，并附工程质量验收报告和工程功能检验资料，经项目监理机构预验收后，才组织正式验收。但议前阁项目的监理公司证明一直未收到颖翔公司的竣工验收申请报告。因此本案中，颖翔公司绕过许昌建设工程项目管理有限公司提请预验收，却向法院提出自行编写的议前阁竣工验收申请报告显然是不符合双方的合同约定和相关工程验收的程序要求，从而达到以鉴定代审判，以审判代工程验收的目的，从而绑架法院，绑架法律，原告列出的六十九项验收材料，仅是部分散落的施工资料，而不是装订成册的竣工资料。其中一部分没有经过监理公司审核，不能作为竣工资料予以采信；3.由于原告没有举证证实其工程已经竣工，相反其所举证据自认截止2019年6月19日，工程无法竣工。现在要求对工程质量进行鉴定，不符合双方的合同约定。我方对议前阁工程专门聘请有监理师，而且还有质量监督部门进行监督，应当按合同约定进行。建设方委托有监理公司进行监理，同时报请了市质量监督站负责对该工程项目的施工过程进行了持续监督，两方对该工程的施工质量随进度均有签证。为什么还要进行质量鉴定？因为**至今未向监理方提交竣工所需相关资料和申请，所以就提出鉴定，以此掩盖一切。

被告对证人证言的质证意见：证人与被告有利害关系，不具备证人资格，证人不是联系人，而是与原告一起的施工人，其证言不具有证据三性，不应当予以采信。

第三人河南颖翔建设工程有限公司质证：对原告证据均没有意见。

第三人魏占青质证：对原告证据均没有异议。

原告对被告质证意见发表补充意见：被告在第11组证据提出异议显示，被告对竣工、具备竣工、完工三个概念理解混淆，不管是备案合同、框架协议，被告一直强调工程未竣工，但该工程实际已经完工，被告拿出的资料是工程竣工后应该具备的材料，但涉案工程目前状况是满足图纸及变更要求，工程实体完工，具备验收条件。

被告对原告补充意见发表质证意见：原告强调从观感看施工完工且具备验收条件，要求被告进行验收，其中原告忽略双方合同约定，特别是框架协议约定，发包人不预付工程款，对工程量的确认是承包人应向监理工程师提交已完工程量的报告，报告时间是基础、主体竣工预验收后七日内，在此基础上，由施工方提出付款申请，总监理工程师签字后报发包人，发包人接到总监理签认的支付凭证后7日内以银行转账方式对合同约定的银行账户支付，但是原告没有按照双方实际履行的合同第24-26约定的程序进行，而是绕过工程监理方，直接要求被告人发包方对工程进行验收，明显不符合双方约定和工程验收程序。

被告出示证据：证据一：证明案涉项目可以直接发包，不需经招投标程序。（1）东昌源房地产公司《营业执照》，证明发包人是国内注册的（自然人独资）企业。（2）《魏都区非国有资金投资工程建设项目直接发包申请表》，证明①议前阁项目是非国有资金投资工程建设项目；②发包方式为直接发包，而非招投标项目；③建设投资规模较小（建筑面积、投资额度）。证据二：2015年3月29日建设工程施工合同和工程施工框架协议，证实约定合同价5832381.54元，并采用固定合同价格；发包人在工程不具备竣工验收条件前不预付工程款；因工程变更导致的工程价款增减，签证单必须有发包人、承包人、监理人三方签字；工期为2015年6月6日开工至2016年4月6日竣工，工期306天；竣工验收由承包人提供完整的竣工资料、竣工报告（详见第二部分通用条款和第三部分专用条款；除不可抗力之外的所有风险由承包方承担；工程框架协议第四条约定工程款支付具备竣工验收条件后付合同总造价的90%工程款。）证据三、2015年8月19日东昌源公司与魏占青作为颖翔公司代表所签补充协议，证实双方约定按2015年3月29日所签合同履行各方义务。证据四、许昌建设工程项目管理有限公司于2019年12月9日出具的证明一份，证实监理公司一直未收到颖翔公司的竣工报告和施工资料，颖翔公司所承包工程不具备竣工验收条件。证据五、原告提供的2019年6月19日颖翔公司向我公司发出工作联系函，证实颖翔公司承认当时无法竣工的原因是我方未及时支付工程款，与原告主张的事实不符即2016年6月初就已具备竣工验收条件；恰好证实我方不存在违约。证据六、原告方提供的2015年9月8日内部工程管理承包协议，证实其工程期限也是按照2015年3月29日我方与颖翔公司所签合同执行即工程期限为2015年6月6日开工至2016年4月6日，工期306天。证据七：河南建诚工程造价咨询有限公司建筑工程预算书和中辰工程咨询有限公司建筑工程预算书各一份：证实原被告双方在确定2015年3月29日合同价时，是按照各自选择的造价公司出具的预算数据进行比对，最终双方确认合同价为5832381.54元，两个造价公司的预算价仅相差4000多元。所以，对于工程变更部分双方也应按此方法进行，不必进行工程款鉴定。证据八：调查笔录及被调查人杜某视频一份，证明该工程是按2015年3月29日对工程进行监理，对工程变更部分及合同外的增加工程的处理意见和建议、工程验收程序要求。

原告质证：1.双方争议焦点：涉案工程是依照实际施工合同还是备案合同进行执行，依据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定：当事人就同一建设工程另行签订的建设施工工程合同与经过备案的合同不一致的，应以备案合同作为结算工程价款的根据，针对本案情况，涉案工程价款结算的合同应依据2015年8月18日经过备案的施工合同；2.对于被告提供的证据7双方认可的合同价款为5832381.54元，但对变更的部分工程款，双方预算价差距较大，因此原告对变更的工程量及工程款申请法院进行鉴定；3.涉案工程已具备竣工验收条件，依据双方签订的工程框架协议，被告应在工程具备验收条件后支付合同总价款的90%工程款，目前情况被告严重违约，针对被告提供的证人杜某调查笔录及录音录像材料，因证人无法到庭，对该组证据真实性无法核实，根据录音录像材料，证人杜某在该份材料13分15秒处明确表示涉案工程已具备竣工验收条件。被告出示证据5真实性无异议，但对其证明目的有异议，被告所提供的证据5混淆了涉案工程具备竣工验收条件与工程竣工的概念，该工作联系函是颖翔公司在工程具备竣工验收条件情况下，按照合同多次向被告索要工程款无果情况下，向被告发出的此函，对证据4许昌建设工程项目管理有限公司于2019年12月9日出具的证明也是对涉案工程是否竣工情况的说明，该份证明不能达到被告证明目的，该证明的内容与涉案工程实际情况不符。

第三人河南颖翔建设工程有限公司质证：同原告的质证意见。

第三人魏占青质证：同原告的质证意见。

被告对原告的质证意见发表意见：1.双方争议焦点到底是按哪一份合同确定价款，本案不适用上述主张的司法解释第21条规定，该条是针对中标合同作为依据，本案不属于招投标工程，不适用此条规定，双方应按实际合同为履行依据；2.变更部分原告提交的清单中前8项工程量我方是部分认可的，这8项是合同内的变更，我们可以协商确定工程价款，清单中其他两项是原告自行施工，我们不认可；3.框架协议约定和2015年3月25日合同关于验收和工程款的支付程序是相对应的，原告在自认工程完工后，在工程质检后向监理部门提交工程完工报告和完整资料。所以，原告没有按程序申报和预验收情况下要求被告支付合同总价款90%工程款，不符合双方合同约定，被告拒绝付款不属于违约；4.关于杜某调查笔录，虽然本人没有到庭，但视频资料能够证实被调查人是杜某本人，其被调查内容达到证据证明效果，应作为证据对待，但杜某在被调查过程中没有明确表示是按工程已具备竣工验收条件；5.许昌建设工程项目管理公司出具证明客观真实，能达到证据证明目的，该证明强调施工方要求进行竣工验收程序，很明显原告没有按照竣工验收程序进行才导致本案，责任不在被告方，原告承认该证明中提到部分施工没有完毕，以此来看，监理公司的证明客观真实。

2020年9月16日，原告出示证据：第一组、许昌市汉魏公证处公证书一份，证明河南颖翔建设工程有限公司向公证处申请了竣工验收相关证据保全，案涉工程的工程质量合格；第二组、许昌市魏都区文峰街道办事处情况说明一份，信访事项处理意见书一份共11张，证明1、原告在本案中主体资格适格，系建设项目的实际施工人；2、本案案涉工程未进行验收单的责任主体为本案被告。

被告河南东昌源房地产开发有限公司发表质证意见：第一组、许昌市汉魏公证处公证书有异议，邮寄的《工程竣工验收申请书》东昌源没有收到，因此对原告的证明目的有异议；工程竣工验收申请书载明的时间是2016年7月25日，是在颖翔公司虚假陈述的基础上所形成的申请书，即便公证处对其申请等相关资料进行公证，也因为本案正在诉讼过程中，工程是否符合竣工验收条件应当以法院的最终裁决为准，所以原告提交的该组证据不能证实涉案工程质量合格。第二组、许昌市魏都区文峰街道办事处情况说明有异议，魏都区文峰街道办事处对已经涉诉的案件单方出具情况说明，其证实的内容是未经法院审理确定的事实，因此该情况说明所阐述的事实不具有证据的证明效力。信访事项处理意见书一份共11张有异议，信访事件处理意见书针对董桂花等11人的信访件也是在本案涉诉期间，超越了诉讼程序，其处理意见也不具有证据的证明效力，应当以法院最终审理的裁决为事实。我公司的住所地与工商登记一致，没有变化。

第三人河南颖翔建设工程有限公司发表质证意见：证据的真实性及证明目的均无异议。补充一点，公证书邮寄的竣工验收申请书是按东昌源公司注册的工商登记地址邮寄的。

第三人魏占青发表质证意见：证据的真实性及证明目的均无异议。我也知道上访这个事情，主要是涉及农民工工资，公证书主要是证明该项目已经具备了竣工验收条件。

2020年10月20日，原告出示证据：1、议前阁施工图纸68页及U盘一个（图纸电子版），出图时间2014年12月，出图人是河南省朝阳建筑设计有限公司，该图纸和2020年1月17日普通第一次庭审中出示的证据9共10份河南省朝阳建筑设计有限公司设计修改通知单是一体的，证明了涉案工程设计及涉案工程实施过程中设计的变化情况。纸质图纸是东昌源公司交给我的，电子版图纸是在施工过程中为了便于施工，通过甲方或者监理给的，时间长记不清了。2、5064119994户号2015年6月-2017年12月缴费明细2页，是工程施工过程中的使用电费情况。3、议前阁结算一页，证明合同内施工工程量以及合同在履行中出现的变更工程量及价款。另外，因为支护和降水就没有施工图纸，但合同中有一句话显示支护和降水由我们做。工程竣工以后为了配合工程验收，我们做的室外管网和路面，在合同中和图纸中也不会显示。2016年6月以后，工程已经达到实际竣工验收的条件，因为迟迟没有验收，我方派人员对工程进行看护，这个费用也在里面。4、议前阁公寓基坑支护降水及变更结算书一份，这是上面第三项证据结算中的附件。

被告质证：我们首先想表明一点，我们收到了一份原告的变更诉状，其主张是按照与第三人河南颖翔建设工程有限公司签订的2015年8月18日建设工程施工合同来对本案的诉争进行裁判，第二点，本案原告的身份我们一直不予认可，对原告申请鉴定的身份我们也不予认可；第三，我们认为按照2015年3月29日我公司与河南颖翔建设工程有限公司签订的合同以及增加或变更的工程量，各方现场确认和会议纪要，已经确定本案诉争的工程价款，根据最高院发布的关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定，我们认为本案属于法院不予委托鉴定的情况，即通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实，综上，我方认为本案无需委托鉴定。但是为了配合法院核实有关证据，我们还是积极参与本案质证。1、议前阁施工图纸68页及U盘一个（图纸电子版），以及2020年1月17日普通第一次庭审中出示的证据9共10份河南省朝阳建筑设计有限公司设计修改通知单，该组证据纸质图纸是真实的，电子版不能确定，但以此证据不能替代我公司与颖翔公司所签订的2015年3月29日合同约定由承包方提供竣工图的义务，更不能替代施工方提供竣工报告的义务，为此，原告提供的施工图纸不符合合同的要求，不能证实诉争工程已经完工，也不能证明诉争工程已经竣工。原审中，我公司已经提供证据证实2015年12月29日许昌建设工程项目管理有限公司出具证明证实截至证明之日，没有收到施工单位的竣工报告和工程竣工应提交的施工资料，特别是强调施工队退场时主体工程外部地下室顶板上还未浇筑防水层上部的保护层砼；南立面墙体下部干挂石材还未做到位置处；主体建筑内部要求整改部位尚未进行整改。2019年6月19日河南颖翔建设工程有限公司向我公司发出的工作联系函强调“截至目前贵公司不能按照合同提供施工条件以及履行付款义务，贵公司的违约行为造成工程施工严重受到影响，也是造成工期长期拖延无法竣工的原因，并导致我公司因工程停工损失严重”，以此来看，原告所主张的工程已经符合竣工条件和工程已经完工缺乏相关证据。2、5064119994户号2015年6月-2017年12月缴费明细2页，该证据是原告单方形成的，没有我公司或者其他参与方的确认，不能作为证据证实其电费情况。3、议前阁结算一页，该证据是原告单方形成的，不符合证据要件。4、议前阁公寓基坑支护降水及变更结算书一份，是原告单方申请评估的，对此结算书的结论我公司不予认可，我公司在原审中也提供了由中辰工程咨询有限公司对增加变更的工程量进行的评估，结论与原告提供的评估价格差距很大。对增加和变更的部分应当结合各方现场确认的工程量及会议纪要确认的工程价格进行核定，无需委托工程鉴定机构进行鉴定，也没有必要对合同内的工程价款进行委托鉴定。最后，本案诉争工程不能及时竣工验收责任在于承包方，即河南颖翔建设工程有限公司，双方在合同中已经明确竣工时间、验收时间以及验收条件，原告在不具有施工人资格的情况下主张对尚未施工完毕的工程进行鉴定，从而越过我公司与颖翔公司的合同约定，在对诉争工程没有进行竣工验收的情况下，在没有提供真实完整的竣工资料和竣工图的情况下，要求法院委托鉴定与事实不相符，也与法律相悖，请合议庭慎重对待。

第三人河南颖翔建设工程有限公司质证：1、议前阁施工图纸68页及U盘一个（图纸电子版）的真实性我公司予以认可。2、5064119994户号2015年6月-2017年12月缴费明细2页，真实性请法庭依法核实。3、议前阁结算一页，鉴于东昌源公司不认可该证据，我公司同意通过鉴定核实。4、议前阁公寓基坑支护降水及变更结算书一份，鉴于东昌源公司不认可该证据，我公司同意通过鉴定核实。

第三人魏占青质证：1、议前阁施工图纸68页及U盘一个（图纸电子版），真实性无异议。2、5064119994户号2015年6月-2017年12月缴费明细2页，真实性无异议。3、议前阁结算一页，无异议。4、议前阁公寓基坑支护降水及变更结算书一份，无异议。

原告针对上述质证意见补充：我还是坚持鉴定，我方找的造价咨询公司是正规的公司，在行业内从事了很多年，合同中约定的预算价格没有争议，但是增加了土方开挖、支护、降水，根据市场情况，这三项都将近五十万元了，还是不含税的情况下。变更部分有两大项，一个是窗户，增加了210平方，增加价款将近10多万，还有一项是干挂石材，增加价款将近40万元，这些不含真石漆的剔刮、保温层的剔除的费用。外管网、化粪池、卷闸门、路面是为了竣工配合甲方竣工验收，应甲方电话要求，协调一口价25万元。剩下的小项，地下室的风井、一层室内回填土、真石漆返工、公共部位亚光地面，这些项目共计15万左右。综上，已经超过150万了。被告只给50万，多次协调无法达成共识，不得已只能申请鉴定。还有看护费用。

2020年11月18日，原告出示证据：1、护坡施工图纸复印件一份，是由原告制作的，经过监理确认。证明护坡施工的具体做法，施工量双方都认可了。2、基坑降水施工图复印件一份，是由原告制作的，经过监理确认。证明基坑降水排污泵数量、型号、功率、井孔大小。3、2016年1月河南省朝阳建筑设计有限公司项目设计修改通知单复印件一份，从河南东昌源房地产开发有限公司监理处获得。证明北立面断桥铝窗户增加的具体尺寸和数量。4、2016年4月6日会议纪要复印件一份，从河南东昌源房地产开发有限公司监理处获得；干挂大理石材图纸复印件一份，是河南东昌源房地产开发有限公司和我双方认定的。证明南立面干挂石材具体工程量。5、外管网道路施工图纸复印件两份，是原告根据现场施工情况制作；施工现场照片7张，其中三张黑白照片是董文丽用手机（手机号为138××××0123）拍摄的，四张彩色的是施工时工人拍摄后发给我的。证明外管网及路面硬化、道路恢复、室外台阶、一层车库安装卷闸门以及铁艺围墙的具体工程量。

被告河南东昌源房地产开发有限公司发表质证意见：1、护坡施工图纸复印件一份，该证据系复印件，不符合证据的要求，复印件上也没有监理确认的签字，不具有证据的证明力。2、基坑降水施工图复印件一份，该证据系复印件，不符合证据的要求，复印件上也没有各方的签字，反映不出降水所用的水泵的功率、规格型号以及井孔大小。3、2016年1月河南省朝阳建筑设计有限公司项目设计修改通知单复印件一份，该证据系复印件，不符合证据的要求，复印件上没有反映出系从监理处获得的确认手续。4、2016年4月6日会议纪要复印件一份，干挂大理石材图纸复印件一份，该证据系复印件，不符合证据的要求，复印件上没有反映出系从监理处获得的确认手续。5、外管网道路施工图纸复印件两份；施工现场照片7张，仅是照片，不能反映是来自于诉争的施工现场，反映不出是东昌源委托设计部门提供的图纸，该部分是属于合同外的，东昌源不予认可。

第三人河南颖翔建设工程有限公司发表质证意见：无异议。

第三人魏占青发表质证意见：无异议。

被告河南东昌源房地产开发有限公司出示证据：原告提供给河南东昌源房地产开发有限公司的关于诉争的护坡、土方和降水部分、合同内变更部分以及合同外变更部分的项目组成以及价款的预估金额，时间是2018年6月29日下午，由原告、魏占青的妹夫一起交给河南东昌源房地产开发有限公司的薛俊杰，证明双方在诉讼之前原告对诉争部分已经列清项目和价格，交给了被告，要求被告接受该意见，进一步证明双方诉争部分即原告申请鉴定部分的差距不大，与被告提供的中诚公司的结算意见相比，合同内的差距只有15万元，双方对项目都没有争议，主要是计算依据。

原告质证：真实性有异议，该证据圆珠笔书写部分字体是原告本人书写，黑色字体不是原告所写，该证据也不是原告对工程变更部分的预估金额，原告并没有书写相关证明，该证据形成的时间不是2018年6月，仅能证明原告向被告一直主张相关权利，其他内容该组证据均不能反映出来。

第三人河南颖翔建设工程有限公司发表质证意见：该证据反映的内容以及形成的过程均不知情，真实性和关联性均无法核实，请法庭依法审查。

第三人魏占青发表质证意见：该证据没有任何人的签名，我认为与本案无关。

2021年1月6日，原告出示证据：ZXYJD2020-114号司法鉴定意见书一份，证明变更部分的工程量已经过司法鉴定。

被告河南东昌源房地产开发有限公司发表质证意见：对该鉴定的材料中列举的第五项备案合同作为鉴定材料我们有异议，备案合同和建设工程施工合同同时作为鉴定材料对确定该案的工程价款会造成矛盾，即对工程变更部分，备案合同和建设工程施工合同的约定是不一致的，所以应当确认本案东昌源公司和颖翔公司签订的建设施工合同作为鉴定依据，不应以备案合同为依据；鉴定意见书中的鉴定依据（一）2、中仍然有施工备案合同作为依据，我方对此有异议；鉴定说明（二）7、8、9、10、是合同外的工程量，对此我方不认可；第四项鉴定意见对应的外管网9、10、也是合同外的工程量，对此我方不认可；第五项南立面真石漆的工程量我方不予认可；第八项的表述我们不理解，存疑，地下室风井变更部分如果按照会议纪要的话我们认可。

原告对该鉴定意见书发表意见：该鉴定意见第四部分鉴定结果第二项护坡部分的鉴定项目缺少一个护坡降水项目的工程量，我们申请了，但是漏鉴定了。另外第五项南立面真石漆干挂石材的鉴定结果不予认可，该鉴定结果比实际施工的工程量少。

第三人魏占青发表质证意见：没有异议。

2021年3月18日庭审中，原告出示证据：1、中兴豫建设管理有限公司出具的议前阁项目工程造价司法鉴定意见书一份，编号为ZXYJD2020-114；2、河南立恒工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书一份，编号为豫立恒（2021）鉴字第004号；两份鉴定意见书证明案涉工程变更增加部分的工程量及工程价款已经过司法鉴定，鉴定程序合法，应当予以采信。

被告质证：对上述鉴定意见书中增加变更部分的数额有异议，该鉴定结论是将变更和增加合在一起鉴定的，对此方式有异议，应当将变更和增加分开鉴定，变更是合同内的变更，这一点被告是认可的，但增加部分是合同外进行增加的，对此部分因为没有合同约定所以被告不认可。变更部分的真石漆面积按照852.11平方米计算被告有异议，应该按照599平方米计算。

第三人河南颖翔建设工程有限公司质证：真实性无异议，鉴于河南颖翔建设工程有限公司未参与实际施工，以法院裁判为准。

第三人魏占青质证：没有意见。

被告出示证据：1、河南省法医学会司法鉴定中心司法鉴定意见书一份；证明东昌源公司提供的《A4纸清单》上“70万”、“25万”的字迹是原告本人书写。2、编号为豫立恒（2021）鉴字第003号河南立恒工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书一份，证明内容详见该鉴定意见书的委托鉴定项目结果部分，变更部分应该扣减68329元。

原告质证：1、河南省法医学会司法鉴定中心司法鉴定意见书有异议，该鉴定意见最终确认的结论是倾向是**笔迹书写形成，该结论不是确定明确的，退一步说，即便清单上的“70万”、“25万”的字迹是原告本人书写，也仅是原告在施工过程中阶段性统计施工进度的一页凭证，而且该份材料上显示的“2018年6月29日下午由小齐与魏总妹夫一块送过来”的内容均是被告人员后来补写的，不能认定该份材料的形成时间也是2018年6月29日，而且该材料上并没有原被告人员签字确认，不能证明各方对内容予以认可，也不能证明双方对变更工程量及工程价款最终确认。案涉工程的变更部分已经过相关司法鉴定。2、对编号为豫立恒（2021）鉴字第003号河南立恒工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书中鉴定意见的第二项有异议，外墙真石漆原告已按照图纸全部施工完毕，不应扣减600.21平方米；对鉴定意见的第三项原告实际施工的是原保温挤塑苯板，在南立面变更为干挂石材之前原告已经按照图纸要求施工完毕，该工程价款不应扣减。

第三人河南颖翔建设工程有限公司质证：1、河南省法医学会司法鉴定中心司法鉴定意见书的真实性无异议，但是否是原告本人书写，河南颖翔建设工程有限公司不知情，不发表质证意见。2、编号为豫立恒（2021）鉴字第003号河南立恒工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书的真实性无异议，鉴于河南颖翔建设工程有限公司未参与实际施工，以法院裁判为准。

第三人魏占青质证：1、河南省法医学会司法鉴定中心司法鉴定意见书的真实性无异议；2、编号为豫立恒（2021）鉴字第003号河南立恒工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书也没有异议。

本院认为，原被告提供的上述证据能够反映案件的真实情况，与案件待证事实相关联，本院结合质证意见，依法认定案件事实。

本院经审理认定事实如下：2015年3月25日，甲方河南东昌源房地产开发有限公司与乙方河南颖翔建设工程有限公司签订《工程施工框架协议》，约定由甲乙双方认可的预算价上浮10%作为合同价款；固定合同价，按照国家规定2008定额预算价和当期许昌信息发布价记取；具备竣工验收条件后付合同总造价的90%工程款，竣工验收备案完毕后付合同款的5%，剩余工程总款的5%，作为保修金，按规定保修期满后付清等。河南东昌源房地产开发有限公司与河南颖翔建设工程有限公司认可中辰工程咨询有限公司编制的议前阁公寓预算书，涉案工程预算造价5832381.54元。2015年3月29日，发包人河南东昌源房地产开发有限公司与承包人河南颖翔建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》。约定工程名称为议前阁；工程内容地下一层，地上四层半，建筑面积3918.44㎡；工期为2015年6月6日开工至2016年4月6日竣工，工期306天；合同价款5832381.54元；本合同价款采用固定价格合同方式确定；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，提交竣工报告后7日内提供竣工图，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，从第29天起承担工程保管及一切意外责任；中间交工工程的范围和竣工时间，其验收程序同上；依据《工程施工框架协议》发包人不预付工程款；工程款支付依据《工程施工框架协议》约定的付款结点，提出付款申请，总监理工程师签字后报发包人，发包人接到监理签认的支付凭证后7日内以银行转账方式对合同约定的银行账户支付；因工程变更导致的工程价款增减，签证单必须有发包人、承包人、监理人三方签字，方能代工程决算时据实增减，增减的工程价款均不再附加（减）10%；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；《工程施工框架协议》与本合同同效；土方开挖及外运未计入预算，按市场价据实结算；降水支护按实际工程量依市场价结算，不纳入预算；卷闸门由甲方负责安装，不纳入预算。该《建设工程施工合同》附件1，即《工程质量保修书》约定本工程质量保修金为施工合同价款的4%。发包人派驻的工程师王根灿负责施工现场联系和协调。2015年8月19日，河南东昌源房地产开发有限公司与河南颖翔建设工程有限公司签订《补充协议》，确认双方实际执行合同扔按照2015年3月29日签订的《建设工程施工合同》为准。2015年9月8日，河南颖翔建设工程有限公司与魏占青签订《公司内部工程管理承包协议》，河南颖翔建设工程有限公司将上述工程转包给魏占青。庭审中河南颖翔建设工程有限公司、魏占青自认**为涉案工程的实际施工人。施工中河南东昌源房地产开发有限公司委托监理公司监理，同时报请了许昌市质量监督站对涉案工程项目的施工过程进行了持续监督。2015年6月15日，施工、勘察、设计、监理、建设五单位对涉案工程地基验槽验收合格；2015年12月10日，施工、勘察、设计、监理、建设五单位对涉案工程结构（地基与基础）工程验收合格；2015年12月18日，施工、勘察、设计、监理、建设五单位对涉案工程结构（主体）工程验收合格。2015年12月下旬，规划局巡检中发现涉案工程外墙南立面擅自由干挂石材变更为真石漆及楼的标高问题，要求停工。2016年3月17日，建设单位、施工单位、监理单位经协调形成会议纪要：1、区规划局提出南立面檐高超高后，建设方立即请设计单位出了一层地面标高用回填土提高400mm的设计变更。当时没进行回填的原因，主要是主体验收较晚，天气已冷，沙子、水泥已进入现场，为抢时间抓紧进行内、外抹灰和楼面施工，回填土年内耽误了。2、关于一楼回填土和南立面干挂石材做法按建设单位通知执行。要求在西、北立面外回填土前，先按设计要求做好防水层。3、一层回填土、南立面干挂石材施工完毕，工程数量由建设单位、监理部和施工项目部据实测算，工程价款按施工合同约定据实结算。4、因一层回填土，造成已装下水管道、开关、插座线、管设备等的改动和因南立面改为干挂石材所产生的窗洞口改动所发生的人工工日数量、材料消耗以及南立面已做底漆面积等，建设方、监理部和施工项目部三方共同据实测算、签认，以便结算。关于此部分因整改所发生的人工、材料费，施工方要求完成后先支付变更款，监理部同意向建设方协调，与会建设方代表也表示积极反映、力争满足施工方要求。另施工方提出真石漆已进入工地，如果规划局不同意，损失要求甲方负责，对此问题双方协商。2016年11月22日，针对施工单位所报结算，河南东昌源房地产开发有限公司委托中辰工程咨询有限公司出具《议前阁结算审核意见》，原告不认可。2019年6月19日，河南颖翔建设工程有限公司向河南东昌源房地产开发有限公司邮寄《工作联系函》，请求河南东昌源房地产开发有限公司收到联系函后10日结清拖欠的工程款及逾期付款利息924万元。2020年6月29日，河南颖翔建设工程有限公司向河南东昌源房地产开发有限公司邮寄送达《竣工验收申请书》，河南省许昌市汉魏公证处对邮寄送达过程进行了公正，出具了（2020）豫许魏证内民字第310号公证书。2020年6月30日，涉案工程拖欠农民工工资，农民工向魏都区住房和城乡建设局信访，该局与许昌市魏都区文峰街道办事处对接，有许昌市魏都区文峰街道办事处负责处理。2020年8月8日，许昌市魏都区文峰街道办事向魏都区问题楼盘化解领导小组出具情况说明，称涉案项目由河南东昌源房地产开发有限公司发包，河南颖翔建设工程有限公司2015年签订正式施工合同，由实际施工人**进行全部工程施工；2016年施工方联系河南东昌源房地产开发有限公司索要按合同要求应支付施工方的工程款，并通知开发商组织进行竣工验收，河南东昌源房地产开发有限公司以各种理由迟迟不组织相关人员验收，监理公司因未拿到开发商应付的监理费用，不配合施工方；施工方拿不到工程款，无力支付农民工工资，农民工情绪激动，拉条幅，多次上访，办事处工作人员多次调解，发包方不配合，不接电话，解决不了问题，请求将该项目纳入问题楼盘，迅速完成该项目的验收备案工作，消除不稳定因素。诉讼中河南立恒工程管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，涉案工程变更增加工程造价995255.41元；涉案工程变更减少工程造价68330.34元。

关于原告**是否是涉案工程的实际施工人。河南东昌源房地产开发有限公司与河南颖翔建设工程有限公司签订《工程施工框架协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》，河南颖翔建设工程有限公司将涉案工程交付魏占青施工，魏占青又将工程转包给原告**施工，因魏占青、**没有建筑施工企业资质，转包行为无效，河南颖翔建设工程有限公司、魏占青自认涉案工程由**实际施工，同意原告**以实际施工人主张权益。河南东昌源房地产开发有限公司抗辩认为原告**不具有实际施工人身份，但未提供证据支持其抗辩主张。本院对原告的主体资格予以认定。

关于涉案工程所拖欠的工程款。涉案工程系垫资施工，约定由双方认可的预算价上浮10%作为合同价款，双方认可的预算价为5832381.54元，上浮10%，双方约定合同价款为6415619.69元，该合同价款为固定价。2016年11月22日，原被告及第三人对涉案工程决算，因对变更部分的范围及价款形不成一致意见，产生争执。本案经鉴定，涉案工程变更增加工程造价995255.41元，涉案工程变更减少工程造价68330.34元。上述工程价款为7342544.76元。2015年12月18日前，涉案工程结构（地基、基础与主体）工程等已验收合格。合同约定“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，从第29天起承担工程保管及一切意外责任；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。从2020年6月29日河南颖翔建设工程有限公司向河南东昌源房地产开发有限公司邮寄送达《竣工验收申请书》及2020年8月8日许昌市魏都区文峰街道办事向魏都区问题楼盘化解领导小组出具情况说明等均能证明，河南东昌源房地产开发有限公司对涉案工程拖延验收，2020年7月27日，涉案工程视为竣工验收，河南东昌源房地产开发有限公司应自2020年8月25日起赔偿原告利息损失。根据河南颖翔建设工程有限公司与河南东昌源房地产开发有限公司合同约定，扣除施工合同价款的4%的工程质量保修金256624.79元，下欠7085919.97元，河南东昌源房地产开发有限公司应当给付。河南东昌源房地产开发有限公司对涉案工程拖延验收，违约在先，诉讼中选择性适用合同约定对原告诉请提出的抗辩，本院不予支持。

涉案工程的转包行为无效，但原告**对涉案工程的投入已物化为涉案工程，其请求其对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求成立，本院予以支持。原告要求被告赔偿停工损失的证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十九条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告河南东昌源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告**工程款7085919.97元及利息（利息以7085919.97元为基数，自2020年8月25日起至付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；

二、原告**对涉案工程折价或者拍卖的价款在其承建工程价款7342544.76元范围内享有优先受偿权；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费77570元，财产保全费5000元，保险费13600元，原告**垫付工程鉴定费41943元，被告河南东昌源房地产开发有限公司垫付工程鉴定费6511元、笔迹鉴定费8000元，原告**负担27392元，被告河南东昌源房地产开发有限公司负担125232元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于许昌市中级人民法院。

审　判　长　　海明才

人民陪审员　　王凤君

人民陪审员　　楚丽娜

二〇二一年五月二十二日

书　记　员　　韩亚茹