上海松广实业有限公司、南京同力建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷管辖上诉民事裁定书

浙江省宁波市中级人民法院 民事裁定书 （2024）浙02民辖终35号 上诉人（一审原告）：上海松广实业有限公司。住所地：上海市松江区*****公路3129弄7号1338室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江**律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宁波杭州湾新区绿地南湾基础设施开发有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区滨海三路458号二楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 一审被告：南京同力建设集团股份有限公司。住所地：江苏省南京市南京经济技术开发区恒广路9号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江煜华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江煜华律师事务所律师。 上诉人上海松广实业有限公司（以下简称松广公司）因不服浙江省慈溪市人民法院（2023）浙0282民初10855号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2024年1月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。 松广公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实与理由：根据合同相对性，松广公司不应当受宁波杭州湾新区绿地南湾基础设施开发有限公司（以下简称绿地公司）与南京同力建设集团股份有限公司（以下简称同力公司）之间《建设工程施工合同》（以下简称《总包合同》）相关约定的约束。涉案《总包合同》的相对方是绿地公司和同力公司，松广公司并非该《总包合同》的当事人，《总包合同》中的仲裁约定效力不应及于合同外的第三人，且松广公司并无明确的意思表示同意《总包合同》约定的仲裁条款，而本案系松广公司提出的诉讼，根据合同相对性，《总包合同》中的仲裁约定不能约束松广公司。 绿地公司二审答辩：第一，本案案发后，经绿地公司查询，松广公司具有承接工程资质。松广公司不具备“实际施工人”身份，无权突破合同相对性，向与之无合同关系的绿地公司主张工程款。绿地公司为“宁波杭州湾滨海新城基础设施PPP项目（二期）滨海七路（兴慈八路-***）市政工程”（以下简称杭州湾二期工程）发包人，与本案被告同力公司就杭州湾二期工程签订了《总包合同》，同力公司为杭州湾二期工程的施工单位。绿地公司对于松广公司在本项目中的施工情况并不知情。现松广公司具有建筑工程施工总承包二级及市政工程施工总承包二级资质，根据其在一审提供的诉争合同，即其与同力公司签订的《***至中兴路含1、2、3号桥梁施工协议书》（以下简称《施工协议》），其后双方又就该《施工协议》签订了《合同补充协议》，取消“1、2、3号桥梁工程”，以确保《施工协议》不存在违反法律法规的情况。 第二，松广公司提交的资料并不能证明其具有所谓的“实际施工人”地位，法院不应当认定其为“实际施工人”。依据《总包合同》约定，管理本项目施工单位同力公司，绿地公司于本案案发前并不了解松广公司是否参与了本项目施工，或在本项目中的具体施工情况，虽松广公司自述其为“实际施工人”，但并未提供相应证据予以佐证，其与同力公司之间诉争的《施工协议》不存在无效情形。另据了解，杭州湾二期工程也并非同力公司转包给松广公司实施，除涉案争议，杭州湾二期工程另由同力公司自行实施或其他合法分包实施。从本案证据看，松广公司与同力公司的关系既非挂靠亦非转包，松广公司显然并非“实际施工人”，无权引用相关司法解释以突破合同相对性向绿地公司主***。 第三，绿地公司认为一审法院关于“松广公司的起诉必须受到同力公司与绿地公司之间仲裁条款的约束”的认定准确，一审法院关于松广公司对绿地公司的诉讼请求没有管辖权。 综上，请求驳回上诉，维持一审法院裁定。 一审法院于2023年11月28日受理原告松广公司与被告同力公司、绿地公司建设工程施工合同纠纷一案。 松广公司诉请判令：1、同力公司支付工程款47970989.34元（具体欠款待司法鉴定后确定），并支付自实际使用工程日起至上述工程款实际清偿日止，以欠付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失；2、绿地公司在欠付同力公司工程款范围内对松广公司承担付款义务；3、本案诉讼费用、保全费用、鉴定费用由同力公司、绿地公司共同承担。 绿地公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为：一审法院对于松广公司诉请绿地公司支付款项事宜没有管辖权，理由如下：一、松广公司诉请绿地公司在欠付同力公司工程款范围内对其承担付款责任，必须以审查绿地公司与同力公司之间的工程款付款情况为前提，而绿地公司与同力公司工程款争议协议管辖为宁波仲裁委员会，因此法院对此无管辖权。二、关于松广公司是否应当受绿地公司与同力公司之间仲裁条款的约束，最高人民法院及浙江省高级人民法院均已有类案生效判决认定不能突破总包合同仲裁约定。三、松广公司明确知晓绿地公司与同力公司之间的《总包合同》关于争议管辖的约定，且松广公司与同力公司在《施工协议》中亦明确以《总包合同》为基础，松广公司响应《总包合同》要求，故松广公司应受《总包合同》关于协议管辖的约束（至少是对于其主张绿地公司付款的诉请）。同力公司与松广公司之间所签订的《施工协议》文首即明确，“甲方（即同力公司）和业主（即绿地公司）签订的《滨海七路市政工程施工总承包合同》（即总包合同）和《招投标文件》为本合同的基础，乙方（即松广公司）承担甲方相应的责任和权利。”《分包合同》第二条“乙方的权利和义务”第2款进一步明确，“乙方必须响应甲方与业主签订《滨海七路市政工程施工总承包合同》文件的相关规定与要求。”第三条“乙方特别承诺”第2款约定，“《滨海七路市政工程施工总承包合同》和《招投标文件》作为本合同的附件。”，以上均可以认定，松广公司明确知晓《总包合同》文本，知晓《总包合同》关于争议管辖的约定，且同力公司与松广公司《施工协议》并未就争议解决约定管辖。综上，松广公司明确知晓并接受总包合同项下同力公司的义务，亦包括总包合同中关于仲裁管辖的约定，请求法院依法驳回松广公司针对绿地南湾公司的起诉。 松广公司一审答辩认为，绿地公司的管辖权异议不成立，理由如下：绿地公司系涉案工程发包人，同力公司系工程承包人，双方签订的《总包合同》明确约定如发生争议由宁波仲裁委管辖，而松广公司从同力公司处转包了案涉工程，系涉案工程的实际施工人。松广公司与同力公司签订的合同并未约定仲裁条款，同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主***，但是该规定不等同于代位权诉讼，且该司法解释第四十四条系实际施工人向发包人提起代位权诉讼的明确规定，本案中松广公司起诉要求绿地公司在欠付工程款范围内承担责任，依据的是第四十三条第二款，不属于代位权诉讼，无需接受发包人绿地公司与承包人同力公司之间的仲裁条款约束。本案案涉工程发生在宁波杭州湾新区，根据专属管辖规定，应当由工程所在地即慈溪市人民法院管辖。 一审法院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，松广公司作为实际施工人向承包人同力公司、发包人绿地公司主张支付工程款的权利，涉及松广公司与同力公司、同力公司与绿地公司之间的工程款结算问题。首先，本案中同力公司与绿地公司之间签订的《总包合同》约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的***仲裁委员会提交仲裁”，即同力公司与绿地公司已明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院的主管范围。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定在明确了实际施工人对发包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。由此可见，松广公司诉请绿地公司在欠付工程款范围内对其承担付款责任，必须审查绿地公司与同力公司之间的工程款付款情况，而根据仲裁条款约定，法院对此并无管辖权。再者，本案中，松广公司与同力公司签订的《施工协议》中明确约定《总包合同》和《招投标文件》系《施工协议》的基础，且将《总包合同》列为《施工协议》的附件。由此可见，松广公司对《总包合同》的条款内容事先知晓并愿意接受该《总包合同》的约束，且松广公司与同力公司在《施工协议》中亦未就争议解决约定管辖。综上，松广公司的起诉须受到同力公司与绿地公司之间的仲裁条款的约束。对绿地公司的管辖异议申请，该院予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条第一款之规定，一审法院于2023年12月22日裁定如下：驳回松广公司对绿地公司的起诉。案件受理费100元，***公司负担。 本院认为：第一，关于松广公司的身份问题。根据松广公司一审提供的《总包合同》、《施工协议》及《合同补充协议》，《总包合同》的专用条款部分第3.5.1条（1）约定，经发包人同意，承包人可以将非主体、非关键性工作分包给第三人，《合同补充协议》又取消了《施工协议》中的“1、2、3号桥梁工程”；松广公司具备建筑工程施工总承包二级及市政工程施工总承包二级资质；绿地公司对其先前不知情的松广公司实施《施工协议》项下剩余工程一事又在诉讼中予以认可，故《施工协议》及《合同补充协议》应当认定有效，松广公司系《施工协议》及《合同补充协议》的分包人。 第二，关于《施工协议》所涉争议的管辖问题。《总包合同》约定了争议解决方式为仲裁，虽然松广公司与同力公司签订的《施工协议》中明确约定《总包合同》和《招投标文件》系《施工协议》的基础，且将《总包合同》列为《施工协议》的附件，承担同力公司相应的责任和权利，但是松广公司并非《总包合同》的当事人，并且争议解决条款不同于合同实体条款而独立存在，不因合同不生效、无效、被撤销或者终止影响其效力。故，仅以《施工协议》中松广公司承担同力公司在《总包合同》下相应责任和权利之约定，无法得出松广公司和同力公司协商一致将《施工协议》项下争议提交仲裁的结论。 第三，绿地公司作为本案被告的法律依据问题。松广公司将绿地公司列为被告的理由是松广公司系《施工协议》及《合同补充协议》的实际施工人，而实际施工人产生的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。松广公司系《施工协议》及《合同补充协议》的分包人，并非实际施工人。其无权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，将绿地公司作为被告主***。 综上，松广公司上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审法院虽然将松广公司的身份错误认定为实际施工人，并且错误认定松广公司的起诉须受到同力公司与绿地公司之间的仲裁条款的约束，但其裁定驳回松广公司对绿地公司起诉并无不妥，二审可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月十八日 书记员***