河北必拓矿山工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀05民终90号

上诉人（原审原告）：河北必拓矿山工程有限公司，住所地邢台市经济开发区怡和大街1555号。

法定代表人：苏海报，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙美霞，河北正扬时代律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月2日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。

被上诉人（原审被告）：***，女，1970年4月25日出生，汉族，职业，住河北省邢台市桥西区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：闫泽平，郭丽，河北甲信律师事务所律师。

上诉人河北必拓矿山工程有限公司因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河北必拓矿山工程有限公司的委托诉讼代理人孙美霞，被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人闫泽平、郭丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北必拓矿山工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决未对上诉人所提交的关键证据进行宙核认定，仅依据被上诉人单方证据认定案件事实，并且还明显曲解证据，严重违反证据规则，所作出的判决认定事实错误，程序违法。一、本案上诉人共向法庭提交了十一份证据，其中包括，证据八被上诉人与上诉人当时的法定代表人苏卫东手机短信记录、证据十被上诉人与苏卫东2015年4月18日谈话录音、证据十一被上诉人与苏卫东2015年7月24日通话录音，这三份最关键的证据。对该三份证据的真实性被上诉人当庭予以确认。该三份证据明白无误反映出一个事实即被上诉人一直承认工程款未付清。此证据可直接证明欠付工程款的事实。但在一审判决中，该三份证据被生生“吞噬”，如同未曾存在过，更谈不上在裁判文书中公开不采信该三份证据的理由。一审判决绕开对被上诉人不利的关键证据，严重违反《民事诉讼法》和最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》。《民事诉讼法》第六十四条规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”、最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证昵力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。一审判决未对双方证据按照法定程序全面审核，更未对上诉人三份短信及通话录音证据公开判断的理由。不仅违反程序，也导致错误认定事实。二、一审判决依据被上诉人单方证据作出的事实认定是错误认定。1、一审判决认定，2009年3月20日被上诉人向苏卫东给付的一笔50万元，肯定是工程款而非分红款，理由和逻辑是：镇政府、安监局出具证明，称鑫源煤矿2008年9月份以后停产，所以鑫源煤矿真的事实上停产，被上诉人肯定不会欺骗政府；而且鑫源煤矿自己向税务局申报的利润数额也一定是真实的利润数额，所以，鑫源煤矿当时不可能有超过50万元的利润，所以***给付苏卫东的50万元不可能是分红而一定是工程款。按照这等逻辑，任何虚报、违规、违法、犯罪，现实中都不存在。此为一审判决悖谬逻辑其一；其二，2009年3月所分配的当然是2008年而非2009年的经营利润。即使按镇政府、安监局的说法，煤矿停产也是2008年9月份以后，一审判决凭什么断言50万不是2008年的利润分红？所以，被上诉人提交的证据本身并不能排除50万为分红款的情形。2、更重要的是，在被上诉人与苏卫东的通、谈话录音及手机短信里，被上诉人亲口陈述，煤矿一直正常生产。2008、2009、2010三年都是赢利，且都给合伙人苏卫东分着红利。煤矿生产并分红的事实确凿无疑，一审判决怎能作出罔顾事实的认定？本来，正常的思维应当是，根据被上诉人向合伙人分红之事实，判断被上诉人向税务机关申报的利润数额虚假，将被上诉人违法、犯罪的线索提供给有关部门，但一宙判决却反其道而行之，颠倒逻辑，以被上诉人自己申报的数额为依据，判断其向合伙人分配利润之事实为假，逻辑之清奇令上诉人无语。三、认定2009年3月20日的一笔50万元为工程款，违背日常经验法则。短信里、录音里被上诉人始终承认尚欠工程款30万元。如果将2009年3月20日这笔50万元解释成工程款，被上诉人则形成超付工程款。这么明显的不合理主张，一审法院竟采信了！没有判令上诉人反过来给付被上诉人“多收到的不当得利”，仅仅是因为被上诉人没提反诉。换言之，被上诉人可以依据该判决向上诉人追索所谓“超付的工程款”！不仅如此，一审判决还认定，2008年之后鑫源煤矿一直停产所以没有利润，被上诉人还可以根据此认定，向案外人苏卫东追索已经给付苏卫东的历年的分红款！如此认定，置逻辑、常识和法律于何地？四、一审判决超出本案审理范围。本案，上诉人的诉讼请求是要求被上诉人给付所久工程款。但一审判决却认定当时（2008年、2009年、2010年时段）不存在合伙人分配鑫源煤矿利润的事实，等于是为被上诉人与案外人苏卫东另外一起关于合伙人分红争议案件作出裁判。不但驳回了上诉人本案对于工程款的诉求，同时也驳回了案外人其他案作要求给付分红款的诉讼请求，剥夺了案外人在该案件中的实体权利，超出案件审理范围作出裁判，程序严重违法。

***及***的委托诉讼代理人答辩称，一审认定事实清楚，虽然上诉人举证与被1之间的通话录音，该录音当庭己经双方质证。未采信的原因是因为该录音只是被1在其通话中的部分表述，与客观形成的证据相互矛盾。沙河市安监局、十里亭镇政府依据村委会及政府工作人员能证明，2008年10月后，鑫源煤矿已经按政府指令停止生产。不可能产生生产利润。因此2009年3月20日50万元不可能是利润分红。而是被1给付苏卫东的工程款。2009年I月和12月被1给付苏卫东共50万元，被1从未表述是煤矿经营的分红，而是煤矿在停产后被1返还给苏卫东的投资款。因此，一审判决依照客观形成的证据以及鑫源煤矿在当时所记载的经营情况包括工商登记和纳税记录均能证明鑫源煤矿2008年10月后已经停产。因此一审判决认定事实清楚，并无不当。

河北必拓矿山工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告偿还欠付原告的工程款及利息1523557.6元（截止2015年10月18日）；2.2015年10月18日后至还清欠款日按月息2.5%继续给付利息；3.诉讼费用由被告承担。2018年8月16日，一审法院庭审中，原告变更诉讼请求为：要求被告偿还本金76578.79元并给付利息，利息自2007年4月1日起按工程款本金808377元计算至2007年11月26日，自2007年11月27日按工程款本金508377元计算至2008年6月15日，自2008年6月16日按工程款本金376578.79元计算至2015年7月3日，自2015年7月4日按工程款本金76578.79元计算至工程款付清之日止，以上各阶段月利率均按2%给付。

一审法院认定事实：2005年8月15日，被告***与苏卫东签订股东投资协议书，双方约定：二人共同出资收购鑫源煤矿和君山煤矿的全部股份，新公司被告***占股份90%，苏卫东占股份10%，由大股东***保证，从2008年元月开始实现按月分红。2006年10月10日，被告***向原告出具《付款计划》，载明沙河市鑫源煤矿欠河北东盛矿业有限公司主井工程款808377元。被告***在上述《付款计划》中承诺于2007年3月30日前付清，到期未付部分按月息2.5%给付东盛公司利息，直到付清为止。2007年11月26日，河北东盛矿业有限公司出具收据，载明收到鑫源煤矿建井工程款300000元。2008年6月14日，苏卫东出具收条，载明收到***给付的工程款131798.21元。2009年3月20日，被告***给付苏卫东500000元，原告申请法院调取的中国银行借方凭证单据用途处为空白，被告提交的中国银行回单凭证上显示用途为工程款。对上述500000元，原告主张为分红款，被告主张为工程款。2015年7月3日，被告方给付原告工程款300000元。2008年9月23日，沙河市十里亭镇人民政府出具证明一份，载明安排对辖区鑫源煤矿在内等6个已停产整合煤矿进行24小时驻矿监督监管。被告提交的工商登记档案显示2009年3月31日沙河市鑫源煤矿企业年检全年净利润321507.5元。2011年5月10日，沙河市鑫源煤矿未按规定接受2009年度检验，被依法吊销营业执照。2012年12月20日，沙河市煤炭安全生产监督管理局出具证明一份，载明沙河市鑫源煤矿自2008年9月以来一直处于停产状态，并由沙河市十里亭镇政府和沙河市煤炭安全生产监督管理局派专人住矿24小时不间断监督。2018年6月8日，沙河市地方税务局十里亭税务分局出具证明一份，载明自2009年1月1日至今无纳税记录。2010年3月，河北东盛矿业有限公司更名为必拓公司，法定代表人由苏卫东变更为尚书志。被告***与被告***于2011年12月16日办理结婚登记。

一审法院认为，根据原告必拓公司所提交的证据，足以证明截止2006年10月10日鑫源煤矿欠必拓公司工程款808377元，被告***承诺予以偿还该款项并经必拓公司同意，根据合同法的规定，应当认定鑫源煤矿欠必拓公司的工程款808377元由被告***予以承担，成为原告新的债务人，至此鑫源煤矿不再是原告必拓公司涉及该笔工程款的债务人。关于原、被告双方争议的2009年3月20日被告支付的500000元款项的性质问题。根据被告提交的工商登记档案显示2009年3月31日沙河市鑫源煤矿企业年检全年净利润321507.5元，而根据2005年原、被告双方协议书的约定，从2008年元月开始实现分红，且沙河市十里亭镇人民政府、沙河市煤炭安全生产监督管理局、沙河市地方税务局十里亭税务分局出具的证明，证明自2008年9月鑫源煤矿一直处于停产状态，无纳税记录，2009年3月20日被告超出利润数额向原告支付分红款显然不符合常理。故对原告主张500000元为分红款的主张，本院不予支持，本院认为该500000元为工程款。关于利息问题，至2009年3月20日被告共支付原告工程款931798.21元，被告***承诺逾期付款按月息2.5%偿付利息，故多支付的123421.21元应视为按月息2.5%的标准支付的之前的利息。逾期利息按月息2.5%的标准根据付款情况分段计算，至2015年7月3日被告共计多支付94258.87元。对于被告多支付的94258.87元，被告在本案中未主张返还，本院对此不予处理。2006年10月10日***承诺其承担本案债务，但原告没有提交证据证明***同意与***共同承担该笔债务，且本案债务为婚前债务，故必拓公司请求***共同承担偿还责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百零七条之规定，判决：驳回原告河北必拓矿山工程有限公司的诉讼请求。案件受理费18510元、保全费5000元，由原告河北必拓矿山工程有限公司负担。

本院二审期间，经查明确认以下事实：原告苏卫东于2016年9月起诉***、***合伙协议纠纷一案，邢台市桥西区人民法院于2016年9月26日立案。该案经一审判决、上诉、二审发还等诉讼程序，现处于中止状态。其中有争议的2009年3月20日一笔500000元，与本案中的同日同额款项为同一笔款项。

本院认为，本案原告原法定代表人苏卫东与***之间既存在工程款代偿债务纠纷，又存在合伙纠纷。双方对2006年10月10日***出具的《付款计划》的真实性无异议，《付款计划》表明承诺还款人：应于2007年3月30日前付清总工程款139.081万元，已付582433元，欠付808377元，到期未付部分按月息2.5%给付利息。根据该《付款计划》能够确定***自2007年4月1日起承担808377元本金及到期未付部分的约定利息债务。苏卫东与***之间的合伙纠纷源于2005年8月15日双方之间签署的《股东投资协议书》中的“由大股东***保证，从2008年元月开始实现按月分红”的内容。***于2017年11月向苏卫东付款30万，2008年6月14日付款131798元，2009年3月20日付款50万元。双方对3次付款的时间及数额均无争议，争议的焦点是2009年3月20日付款50万元是工程款还是“按月分红”款。当事人之间同时存在多笔未清结债务的，应当首先确定每笔应付债务的数额。在多笔债务的数额均能确定时，债务人的给付不足以清偿其对债权人所负的数笔相同种类的全部债务的应当以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的多笔债务的抵充顺序原则处理。即“负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充，到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充顺序有约定的除外”。本案涉工程款债务还款期限为2007年3月30日，明显早于“从2008年元月开始实现按月分红”债务，从法定抵充顺序上应先于后到期债务。上诉人河北必拓矿山工程有限公司主张某笔清偿的债务和顺序有特别约定，应当对此承担举证责任。上诉人未能举出双方之间存在的书面约定，其所举双方之间的短信记录及通话录音，均是苏卫东陈述，并无***自行陈述及明确认可的内容；其中涉及工程款的部分也仅表现为双方仍存有争议，并无具体欠款数额的内容，更没有提到2009年3月20日付款50万元的是否为工程款。上诉人要求仅以短信记录及通话录音推定双方2009年3月20日付款50万元当时存在偿还债务的特别约定明显证据不足。况且，一审法院调取的2009年3月20日中国银行电汇凭证（回单）中“附加利息及用途”栏有“工程款”的备注内容，虽然其只是单方意思表示，不能据此推定为已为对方所接受，但至少能证明当时***的意愿是先付工程款，该书证内容足以表明双方当时未就该50万元先行抵充“按月分红款”达成一致。原始书证与言辞证据比较有更大的证据优势，该电汇凭证（回单）能够证明双方未就债务清偿顺序达成一致，上诉人要求以通话及短信内容认定双方约定先行给付“按月分红款”的诉讼主张不能成立。本案工程款纠纷虽与与双方的合伙协议纠纷存在其中50万元款项抵充上的交叉，但对于两案先行确定债权债务数额并无定案依据上的影响。在当事人未举证双方对偿债顺序有特别约定的情况下，人民法院对2009年3月20日***汇给苏卫东的50万元只需要依实体法规则确定抵充顺序，而无需对该50万元付款必须作出“意思表示一致”上的判断；更无需对工程款纠纷与合伙纠纷进行跨案审理。虽然本案所涉两纠纷存在履行证据上的交叉链接，合并审理更有利于纠纷的解决，但原审法院并未作出合并审理的决定。在两纠纷案件平行并存的情况下，本案一审合议庭对另案合伙债务的给付作出评判，明显不当。关于工程款债务的未清偿数额，应结合《付款计划》约定及原告的诉讼请求、法律规定予以确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方《付款计划》中对欠付工程款的计息标准约定按月利率2.5%计息，原审原告要求按月利率2%计息符合双方的约定和法律规定。2007年3月30日未清偿本金债务808377元；原告要求自2007年4月1日起按工程款本金808377元，月利率2%计算至2007年11月26日，低于双方约定的月利率2.5%且不高于民间融资法律规定的上限，截止2007年11月26日未清偿利息为124910.8元（808377×0.24÷365×235天=124910.8元）；2007年11月26日***给付30万元，应实际冲抵本金175089.2元，原告要求自2007年11月27日按工程款本金508377元计算，明显有利于债务人，应当首先采用。依原告请求的利息计算方法，计算2007年11月27日至2008年6月15日的利息为65852.2元（508377×0.24÷365×235天=65852.2元）；计算2008年6月16日至2009年3月20日的利息为66855.6元；截止2009年3月20日，利息合计257618.6元，本息合计634196.79元。当日，***汇给苏卫东50万元，对于该50万元，原审原告未提出先予抵充本金，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的主附债务顺序处理，即应当先抵充利息，再行抵充主债务。抵充后，尚欠工程款本金134196.79元未予清偿，依据***出具的《付款计划》，应继续计算利息直至付清为止。2015年7月3日，河北江得伟业房地产开发有限公司自网上银行平台向苏卫东转帐30万元，网上银行交易凭证（客户回单）明确“用途：靳总支款付煤矿工程款”，因该款用途有明确的特别约定，应直接以偿付工程款认定。自2009年3月21日至2015年7月3日，***未偿付工程款本金134196.79元及按月利率2%计算的利息199861.3元，共计334058.09元。当事人对抵充本息未约定顺序，仍应以先抵充利息，再行抵充主债务处理。自2015年7月4日起，***尚有34058.09元本金未付，应继续计算利息直至清偿完毕。综合本案双方存在的合伙及工程款争议及其间、其后的四次付款120余万元的事实，能够印证***与苏卫东之间通话、来往短信只是反映了双方当时对工程款是否清结存在分歧，但不能倒溯于2009年的一次付款的指向。河北必拓矿山工程有限公司的要求据此认定50万为特别约定付款的上诉请求不能成立。本案工程款债务系***承接沙河市鑫源煤矿的债务，根据现有证据无法认定该债务为***、***的夫妻共同债务。综上所述，河北必拓矿山工程有限公司的上诉请求全部支持其诉请理据不足，但一审判决认定部分事实不当，计算有误，应直接予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初900号民事判决；

二、被上诉人***偿还上诉人河北必拓矿山工程有限公司工程款本金34058.09元及逾期付款利息（自2015年7月4日起，按月利率2%计算，至本金清偿之日止）；

三、驳回原审原告河北必拓矿山工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18510元、保全费5000元，由原审原告河北必拓矿山工程有限公司负担负担18000元，原审被告***负担5510元；二审案件受理费18510元由上诉人河北必拓矿山工程有限公司负担15000元，被上诉人***负担3510元。

本判决为终审判决。

审判长　　苏运平

审判员　　王华青

审判员　　高恒振

二〇一九年一月二十二日

书记员　　刘　静