江西新坤元建筑工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣11民终84号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西新坤元建筑工程有限公司，住所地江西省鄱阳县珠湖乡人民政府大院，组织机构代码70576697-0。

法定代表人：郭玉环，该公司总经理。

委托代理人：任基南，江西饶苑律师事务所律师。

委托代理人：***雯，江西饶苑律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1965年11月18日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌县。

委托代理人：陈宝胜，江西赣鄱律师事务所律师。

上诉人江西新坤元建筑工程有限公司(以下简称新坤元公司)因与上诉人***建设工程合同纠纷一案不服江西省余干县人民法院（2018）赣1127民初1431号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

新坤元公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、新坤元公司支付12,820,516元工程款，一审法院将45万元作为上诉人支付的误工补偿不合理。二、被上诉人在合同内应得的总工程款为9,442,278.15元。1.顶层造型不应计算面积。对于鉴定部分面积，新坤元公司不予认可。2.未完工部分的劳务费应为2,112,801.85元。新坤元公司与傲棋置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，对1#4#未完工部分价格鉴定为2,112,801.85元。本案的求实鉴定费用为345,723.21元，对相同的部分，两个鉴定机构作出的鉴定结论完全不同，且差额高达数百万元。新坤元公司对该鉴定报告多出提出疑问，未完工部分鉴定有多出遗漏，鉴定报告对空调未打孔、外墙涂料和抹灰，消防立管部分均没有进行鉴定。遗漏部分作为未完工项目，均应予以计算。但鉴定报告均不予调整，请求法院依法不予认定该鉴定报告。3.签证费用并未实际发生，请求二审法院依法确认。在一审上诉人已经提供刘产元出具的说明，证明签证不属实。申请人不应支付签证费用。综上，***应得全部劳务费为9,442,278.15元。新坤元已付工程款12,820,516元，超付工程款3,378,237.85元。请求二审法院查明事实后依法改判，支持新坤元公司的上诉请求。

***答辩称，1.关于15万元补偿款是给付之前的补偿款，不应计算在内，在新坤元公司提交的账目清单中有明确记载。2.对于另50万元补偿款，也是新坤元公司自认的。3.关于造型部分，一审通过鉴定按照鉴定意见进行计算正确。4.新坤元公司提出的未完工部分劳务费是211万元没有依据。5.刘产元是新坤元公司项目经理，其签证经过其确认。

***上诉请求：1.请求判决新坤元公司赔偿因停工、窝工造成的损失1,475,650.16元；2.一、二审诉讼费用由新坤元公司承担。事实与理由：双方签订的《建设工程施工合同〈劳务扩大分包合同〉》约定竣工日期为2015年9月10日。然而新坤元公司因资金短缺原因而造成工期延长，主要证据表现为：从2015年9月10日之后，新坤元公司就无力支付工程款，工地上也没有进原材料供上诉人施工，造成工地处于停工状态，技术人员及农民工不能正常上班。根据新坤元公司已付工程款明细，新坤元公司对其造成窝工停工也已明确给予补偿，其已给付架子补偿款50万元。这一证据表明，新坤元公司已违约，其在违约期内给予了部分赔偿。然而原审法院对这一事实没有予以认定，故造成错误判决。上诉人要求赔偿的窝工、停工损失是直接经济损失。1.塔吊租赁费108，000元；2.人货运输工程电梯费138,000元；3.木工、钢筋工、水电工等工种使用机械15,000元；4.外架钢管租赁费990,650.16元；5.施工人员管理人员、技术人员工资224,000元,共计1,475,650.16元。这部分损失是直接的，也是上诉人给付他人的必须支付的刚性开支。新坤元公司未按照约定的时间和要求提供原材料，造成停工、窝工的，上诉人有权请求赔偿损失。因此，上诉人特向贵院提起上诉，请求法院予以支持。

新坤元公司答辩称，根据双方合同约定，***应当于每月对工程量和人工费、机械费等向我公司报单，由我公司审核后付款。但***从未履行，其不能证明我公司延期付款，我公司从未拖欠工程款。关于窝工损失，***并没有提供任何凭证。综上，我方认为一审判决中对于窝工损失的判决是正确的。

新坤元公司向一审法院起诉请求：要求被告返还原告超额支付的建设施工工程款3,378,237.85元，并要求被告赔偿原告损失（每日按建设施工合同总价的万分之五赔偿），以及由被告承担本案全部诉讼费、鉴定费用。

***向一审法院提出反诉请求：1.判决反诉被告给付工程款、窝工费共计人民币2,194,122.03元；2.反诉费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：新坤元公司是江西省余干县紫凤凰项目1#、2#、3#、4#、5#楼的总承包单位。新坤元公司原将1#楼和4#楼分包给自然人陈文林。陈文林在2013年12月2日将其转包给本案反诉人***。2013年12月2日，陈文林与被告***签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》，约定被告承揽江西省余干县紫凤凰项目建设工程1#、4#住宅楼劳务扩大分包工程，承揽方式为劳务扩大分包（木工、架子工包工包料），工程范围为施工图纸内的（含业主同意变更部分）土建工程（主体与装饰）、给排水工程、强电弱电工程、通风工程、垂直运输所需塔吊、人机吊、各工种所需机械设施，工具及施工所需专业技术人员、管理人员；承包价格按实际建筑面积400元/㎡。工程工期定于2013年12月8日开工，2014年12月3日竣工。2014年6月5日，陈文林与***在原合同的基础上签署《劳务扩大分包合同补充协议》，约定：因地下室工程较为复杂，经协商一致，现将主楼以外地下室部分劳务扩大分包单价调整为510元/平方米，圆弧部分每平方米增补20元；现场临设板房费用陈文林补给***每平方米215元，补发款项后板房归陈文林所有；施工现场圆弧部位护坡300个工作日，每个工日180元及夜班抢修1,500元，陈文林补给***；陈文林补给***6,000元人工降水费用。2014年7月22日，新坤元公司总经理郭玉环及有关人员与***达成一会议纪要，说明要支付板房款等27万元给***。2015年3月31日，新坤元公司终止与陈文林涉案工程承包关系。2015年3月31日，新坤元公司与***签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》，主要对承包价格和工期作了调整。承包价格为正负零以上及主楼对应的地下室按实际建筑面积400元/㎡，主楼对应的地下室以外其他部位地下室按实际建筑面积510元/㎡，圆弧处按实际建筑面积每平方米增加20元。工程工期为2013年12月8日至2015年9月10日。2015年3月31日之后，刘产元代表新坤元公司与被告***签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）的补充协议》，双方同意增加消防工程并将原合同承包价格每平方米增加5元，1#楼副楼圆弧部位（包括地下室）每平方米增加20元。该新的扩大劳务分包合同约定的合同价款已涵盖***在陈文林作为发包人期间已完工程的全部对价，而且***在陈文林作为发包人期间已经收取的工程价款，视为调整后的扩大劳务分包合同项下的已付款。期间因工程款未能及时给付造成停工。2015年8月16日，刘产元、李继生、孙培军代表新坤元公司与三个施工队进行洽谈，确认：甲方已做的工程和以后要做的工程没有经过施工队的同意和协商，此部分工程款不能扣除施工队；1-4号楼所有签证单本月付款时应落实到位；外粉刷工程与施工队协商按外墙实际粉刷面积每平方米扣除施工队8元/㎡；以上问题本月20日解决。新坤元公司与***均于2016年3月3日同时退出工地，为此双方对未完成工程项目进行了确认。

对于无争议部分的面积和价款，双方确认纯地下室面积4,049.42平方米（单价515元/㎡），地下室圆弧面积是790.44平方米（单价535元/㎡），合计4,839.86平方米，一号楼对应的地下室和一号楼及一号楼裙房面积是11,127.62平方米（单价405元/㎡），四号楼对应的地下室和四号楼及四号楼裙房和十三号商铺面积是11,224.02平方米（单价405元/㎡），合计27,191.5平方米。其中一号楼圆弧面积832平方米加上314平方米，每平方米单价加20元。总价款11,583,670.9元。经鉴定，造型应计算建筑面积，两栋造型合计建筑面积240.76㎡。经鉴定，1#、4#楼顶层建筑面积均为282.40㎡，合计为564.80㎡。顶层面积增加了564.8㎡减掉两个239.5㎡（原已计算）等于85.8㎡。合计应增加面积240.76㎡+85.8㎡=326.56㎡。其增加价款为326.56㎡×405元/㎡=132,256.8元。总面积为27,191.5㎡+326.56㎡=27,518.06㎡，合同总价款11,583,670.9元+132,256.8元=11,715,927.7元。

经鉴定，未完成项目的劳务费用为157,974.09元。2015年8月16日双方的协议，外墙实际粉刷面积每平方米扣除施工队8元/㎡，应扣除（27,518.06㎡-4,049.42㎡）×8元/㎡=187,749.12元（其中4,049.42为地下室面积）。未完成项目的总劳务费用为157,974.09元+187,749.12元=345,723.21元。

新坤元公司已付***工程劳务费12,820,516元。但其中2015年2月13日支付的15万元系之前的误工补偿款，2015年9月、10月所付30万元架子补偿款（新坤元公司提供的付款单注明为架子补偿款，***在原审案件庭审中，承认系补偿2014年12月到2015年3月的架子款30万元），故应从已付款中扣除。故实际已付合同款为12,820,516元-150,000元-300,000元=12,370,516元。在本案审理过程中，新坤元公司提出要求对未完成工程事项重新鉴定，一审法院认为新坤元公司的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定情形，故不予准许。

一审法院认为，双方争议焦点为：一、关于建筑面积。原被告双方在审理工程中确认对无争议的部分面积为按新坤元公司提供的数字27,191.5㎡；对有争议的部分按鉴定结论计，应增加326.56㎡。总面积为27,518.06㎡，合同总价款11,715，927.7元。二、关于签证费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对***提交的签证单，新坤元公司在庭审质证时，大部分不予承认，并提供了刘产元的证明拟证明其无权签证，但在答辩时承认施工期间应增加的签证劳务费用为682,614元。一审法院认为，对部分签证单的真实性、关联性无法确认，但新坤元公司在答辩时已承认，施工期间应增加的签证劳务费用为682,614元，故确认签证劳务费为682,614元。另有一张27万元的，属2014年7月22日新坤元公司总经理郭玉环及有关人员与***达成一会议纪要，说明要支付板房款等27万元给***。对该27万元板房款应当认定，一方面有新坤元公司法定代表人郭玉环的签字，一方面新坤元公司提交的付款明细中也列出27万元板房款。三、关于未完成项目价款。双方对未完成项目没有争议，但对其劳务费用争议很大。一审法院认为，对于双方争议大的只能按鉴定结论确定。新坤元公司对鉴定结论不满，认为估价严重偏低。一审法院认为，该鉴定人及鉴定机构有鉴定资质，鉴定程序合法，故对其鉴定结论包括补充鉴定结论，应予采纳，故合议庭认为未完成的项目价款为157,974.09元（鉴定部分）+187,749.12元（双方协议的未完成的粉刷部分）=345,723.21元。四、关于窝工损失、违约费。新坤元公司在第一次庭审中陈述2014年12月、2015年1月、2月三个月系因项目建设方及春节原因而停工。而***方要求的是从2015年3月31日合同约定的2015年9月10日完工至2016年3月3日清场六个月的窝工。2015年3月31日合同约定的2015年9月10日完工，但至2016年3月3日双方均退出工地时都还未完工，这六个月是否窝工，是谁违反合同约定，造成未按期完工。本案中双方均主张是由于对方原因造成未按期完工，但均无证据能够证实该主张。***提出新坤元公司提交的付款清单及2015年9月10日（双方约定完工期止日）之后的付款行为和余干县劳动局对整个工地在2015年1月4日给付了400万元，其中100万元给付被告的工人工资的行为均能证明是由于新坤元公司的违约行为造成未能按期完工，一审法院认为双方重新订立完工期的时间为2015年3月31日，故之前的余干县劳动局给付工人工资行为与本案无关，其次新坤元公司在2015年9月10日付款行为不能当然确定为其自认违约的行为，该行为与是否违约无必然联系。一审法院认为本案中无法确定是谁造成无法按照合同约定完工这一事实，故对新坤元公司要求***每日按建设施工合同总价的万分之五赔偿赔偿其损失的主张，及***要求新坤元赔偿其窝工损失的主张均不予支持。综上，双方对签订的合同均无异议，该工程早已交付，对未完成的事项，双方有协议及鉴定可确认。***为新坤元公司的该工程完成了部分工程，新坤元公司应当按约定支付已完成的工程款项为：11,715,927.7元（合同总价款）+682,614元（签证费用）+15万元（误工补偿款）+30万元（架子补偿款）+27万元（样板房）-345,723.21元（未完成项目部分的劳务费）=12,772818.49元。经查明，新坤元公司实际支付***工程款12,820,516元，故超出支付***工程款为12,820,516元-12,772,818.49=47,697.51元，故本院认为***应返还新坤元公司超出支付的工程款47,697.51元，驳回原告新坤元公司其他诉讼请求，驳回反诉原告***的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告（反诉原告）***于本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）江西新坤元建筑工程有限公司工程款47,697.51元。二、驳回原告（反诉被告）江西新坤元建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）***的诉讼请求。诉讼费33,825元，由江西新坤元建筑工程有限公司负担32,825元，由***负担1,000元。反诉费12,179元由***负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

经审理查明，二审法院认定的事实与一审认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，关于建筑面积和未完工部分的劳务费的认定问题。对于有争议的顶层造型应否计算面积以及未完工部分的劳务费为多少，原审已经委托司法鉴定机构作出鉴定意见，且鉴定人员也到庭接受了双方质询，并对新坤元公司提出的异议给予了解答。该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，因此，对新坤元公司主张鉴定意见存在遗漏，缺乏依据，本院不予支持。

关于签证费用。原审查明新坤元公司在答辩时承认施工期间应增加的签证劳务费用为682,614元。另一笔板房款27万元，也有相应会议纪要为证。因此，原审对该两部分签证费用予以认定并无不当。

关于窝工损失。新坤元公司是江西省余干县紫凤凰项目的总包单位，其将1#、4#住宅楼非法分包给***，将2#、3#住宅楼分包给江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司建设。在工程未全面完工的情况下，开发商新股东要求新坤元公司全面退出工程建设。新坤元公司、***及江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司均于2016年3月3日同时退出工地。对于2#、3#住宅楼，劳务扩大分包合同约定的完工日期至2016年3月3日退出工地期间产生的窝工损失，本院（2017）赣11民终917号生效民事判决认定2#、3#楼的窝工损失金额为2,329,944.42元。新坤元公司就该生效判决向江西省高级人民法院提出申请再审后又主动撤回了再审申请。新坤元公司撤回再审申请的行为表明其服判并认可（2017）赣11民终917号生效判决中对于窝工事实和损失的认定。而本案中，本案1#、4#的窝工事实与另案情形是一致的，结合新坤元公司支付***工程款的时间、次数、付款对象、付款原因等情况，本院认为可以认定本案窝工的责任应当由新坤元公司承担。关于窝工损失，首先，由于工期的延长，必然会增加机械设备租赁等费用，这是窝工必然会造成的损失；其次也会有管理人员和工人工资损失。其窝工损失有：1.塔吊租赁费为18，000元/月×6个月=108，000元；2.人货运输工程电梯费用为（9，000+2，500）×6=138，000元；3.木工、钢筋工、水电工等工种使用机械酌情按2，500元/月×6个月=15，000元；4.外架钢管租赁费为0.2元/天/㎡×27，518.06㎡×6个月×30天/月=990，650.16元；5.施工管理技术人员工资，按***提供的三分之二计算为224，000元。以上窝工总损失为108，000元+138，000元+15,000元+990,650.16元+224，000元=1,475,650.16元。根据***在原审举证，本院对上述窝工损失予以认定。

另，关于2015年2月13日支付的15万元和2015年9月及10月支付的30万元款项性质问题，新坤元公司认为一审认定为补偿款错误，应作为已付工程款予以扣减。原审查明，15万元是误工补偿款，30万元是架子补偿款，有新坤元公司在原审中提供的付款单中的注明为证。故该45万元性质应认定为补偿款，不能计入合同总价款中，原审处理并无不当。

综上，新坤元公司应当按约定支付已完成的工程款项为：11,715,927.7元（合同总价款）+682,614元（签证费用）+15万元（误工补偿款）+30万元（架子补偿款）+27万元（样板房）+1,475,650.16元（窝工损失）-345,723.21元（未完成项目部分的劳务费）=14,248,468.65元。经查明，新坤元公司实际支付***工程款12,820,516元，故新坤元公司还应支付***14,248,468.65元-12,820,516元=1,427,952.65元。

综上所述，上诉人***的上诉理由部分成立，本院予以采纳。上诉人新坤元公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省余干县人民法院（2018）赣1127民初1431号民事判决；

二、江西新坤元建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日向***支付1,427,952.65元；

三、驳回江西新坤元建筑工程有限公司的诉讼请求。

四、驳回***其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件诉讼费33,825元，由江西新坤元建筑工程有限公司负担32,825元；反诉费12,179元，由江西新坤元建筑工程有限公司负担8,274元，由***负担3,905元。二审案件受理费51,526元，由上诉人江西新坤元建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱晖华

审判员　　李少琴

审判员　　周立峰

二〇一九年四月二日

书记员　　谢雅婷