某某、温州二井建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁06民终4194号 上诉人（原审原告）：***，男，1987年11月27日出生，汉族，居民，住山东省招远市***大***村64号。 被上诉人（原审被告）：温州二井建设有限公司，住所地浙江省温州市平阳县昆阳镇雅河北路温州二井大楼。 法定代表人：**，男，经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人温州二井建设有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省招远市人民法院(2023)鲁0685民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销山东省招远市人民法院（2023）鲁0685民初119号民事判决书，判令温州二井建设有限公司支付上诉人停工留薪期工资18000元；2.判令温州二井建设有限公司支付上诉人误工费40169.5元；3.判令温州二井建设有限公司支付上诉人交通食宿费2000元；4.判令温州二井建设有限公司支付上诉人一次性伤残补助金；5.判令温州二井建设有限公司支付上诉人一次性工伤医疗补助金；6.判令温州二井建设有限公司支付上诉人一次性伤残就业补助金；7.判令温州二井建设有限公司支付生活护理费。赔偿标准为：平均工资乘以30%；2021年浙江省非私营和私营单位就业人员加权平均工资（89240元）；8.判令温州二井建设有限公司为上诉人补齐劳动用工期间的社会保险；9.判令温州二井建设有限公司支付上诉人精神损失费10000元；10.判令温州二井建设有限公司支付法定休息日加班费132646.8元（2018年10月1日至2022年7月18日）；11.判令温州二井建设有限公司支付上诉人经济补偿金29940元；12.判令温州二井建设有限公司支付上诉人受伤期间营养费；13.判令温州二井建设有限公司支付上诉人受伤期间被抚养人生活费。事实和理由：1.一审中计算的***的平均工资为6000元，一审中被上诉人称上诉人的平均工资为工伤前12个月的工资，不满月的也计算在内。上诉人不服，不满月的不应采纳，如果上班一天也算一个月的话明显不合法。上诉人2021年4月1日前平均工资为7485元。上诉人到被上诉人设在山东招金集团大***金矿矿区施工队上班，从事驾驶铲运车工作，每天都上班，无法定休息日，无法定节假日，工资时常拖欠，其中2022年2月份工资一直到2022年5月5日才发放，故无法按照被上诉方计算的平均工资。2.《中华人民共和国劳动合同法》第33条规定，用人单位变更名称，法定代表人、主要代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。上诉人于2018年8月至2022年9月在被上诉人设在山东招金集团大***金矿矿区施工队上班共计4年，有工资记录银行流水为证。因此，温州二井建设有限公司赔偿上诉人9000元经济补偿金不合理。3.***于2018年8月份在大***金矿的温州长峰有限公司参加工作，公司法定代表人于2021年4月1日更换厂名，但是***一直在原岗位上班，有工资记录为证。2021年8月1日之前公司并未为***缴纳社会保险，请求依法判令温州二井建设有限公司为上诉人补齐劳动用工期间的社会保险。4.温州二井建设有限公司提供的参保证明显示上诉人的参保时间为20210801意思应为2021年8月1日，即2021年8月1日投保而上诉人受伤时间是2022年2月18日，温州二井建设有限公司提供的参保证明是8月份的，不能证明是上诉人受伤当月被告为其投保，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由被上诉人负担。5.2022年2月18日，上诉人在工作中因铲运车车棚开焊脱落，将右手无名指砸伤。致该手指缺失两节，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤十级伤残，上诉人向被上诉人提出解除劳动合同，并要求支付法定休息日加班费、经济补偿金等待遇，遭被上诉人拒绝。上诉人申请劳动仲裁后因对仲裁结果不服诉至法院，上诉人对一审法院作出的（2023）鲁0685民初119号民事判决书不服，现依法上诉。 被上诉人温州二井建设有限公司答辩称，1、上诉人上诉请求共13项，其中，第一项要求支付停工留薪工资1.8万元。第二项要求支付误工费40169.5元。第三项要求支付交通食宿费2000元。第七项要求支付生活护理费。第八项补缴社会保险。第九项支付精神损害赔偿金1万元。第12项支付营养费。第13项支付被扶养人生活费。以上请求上诉人在一审并未主张，在招远市劳动仲裁委员会申请仲裁时也未提起。因此二审对其以上请求依法应不予审理。况且其第一项、第二项请求内容重复，其他主张也无法律依据。2、对于上诉人上诉请求第四项、第五项、第六项及第十项第十一项，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告温州二井建设有限公司支付法定休息日加班费12961.52元（2022年1月1日至2022年7月18日）；2.请求依法解除劳动合同；3.请求依法判令被告温州二井建设有限公司支付一次性伤残补助金74040元；4.请求依法判令被告温州二井建设有限公司支付一次性工伤医疗补助金；5.请求依法判令被告温州二井建设有限公司支付一次性伤残就业补助金；6.请求依法判令被告温州二井建设有限公司支付经济补偿金4418.7元。在诉讼过程中，原告将诉讼请求第一项法定休息日加班费计算时间段变更为2021年4月1日至2022年7月18日，数额变更为43572.48元。第六项经济补偿金数额变更为14808元。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织原、被告双方进行了质证，原告提交证据如下：证据1、劳动仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证，证明本案已经仲裁程序。证据2、招远市人民医院住院病例10页，证明原告受伤后在招远市人民医院住院治疗情况，原告右手环指部分缺失，解放军第971医院住院病历5页，证明原告受伤后治疗情况。证据3、原告的光大银行招远支行银行流水18页，卡号尾号是9606，证明被告给原告发工资的银行流水。证据4、温州市劳动能力鉴定委员会为原告出具的伤残鉴定书，证明原告的鉴定结论为10级伤残。证据5、温州市劳动局为原告下的认定工伤决定书，证明原告所受伤害系工伤。 被告质证称，对证据1、2、4真实性无异议，对证据5实际是温州市平阳县人力资源和社会保障局做出的工伤认定决定书，而不是温州市劳动局做出的工伤认定决定书，原告提供的证据4、5均已生效，从而证实原告所主张的第三、四项不符合法律规定，应依法予以驳回。对证据3银行流水材料真实性无异议，对数额及本案的关联性我们需要庭后核实，短时间内看不出来，如果原告能根据该流水明确确定原告受伤前12个月的平均工资，能与被告方所主张的一致，那么被告对银行流水的真实性无异议。 经审查，法院认为，被告对证据1、2、3、4真实性无异议，法院予以采信。对证据5温州市平阳县人力资源和社会保障局做出的工伤认定决定书，法院予以采信。 被告提交证据如下：证据1、招金矿业工程有限公司采掘合同书，证明被告系2021年4月10日入驻大***金矿，证明原告的入职时间是2021年4月1日。证据2、温州市劳动能力鉴定委员会出具的原告劳动能力伤残鉴定书，证明被告已为其缴纳社会工伤保险，原告构成10级伤残，从而证明原告主张的第三、四项不符合法律规定。证据3、2021年入职至2022年2月原告12个月工资表，证明原告的平均工资为5168元。证据4，浙江省（平阳县）社会保险参保证明9份，证明被告2021年8月1日开始在浙江省（平阳县）为原告投保，原告系参保职工。 原告质证称，对证据1无异议，对证据2无异议，对证据3要求被告提供工资表，数额与实发工资不符。2022年6、7月因停业整顿放假，不能计入12个月平均工资内。对证据4真实性无异议，以上参保证明显示原告的参保时间为20210801意思应为2021年8月1日，即2021年8月1日投保而原告受伤时间是2022年2月18日，被告提供的参保证明是8月份的，不能证明是原告受伤当月被告为其投保。故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由被告负担。 经审查，法院认为，原告对证据1、2无异议，法院依法予以确认。对证据3被告庭后提交了工资表证明原告工资2021年4月5200元、5月份3220元、8月份4860元、9月份7800元、10月份6800元、11月份5400元、12月份8500元；2022年1月份8400元、2月份7550元、4月份1000元，被告同意月平均工资按照6000元计算。原告质证称，同意月平均工资按照6000元计算，法院依法予以确认。据此可以认定，原告月平均工资为6000元。对证据4，法院予以确认。 根据当事人陈述及法院经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2021年4月1日，原告到被告处从事铲运车出矿工作，按照钻工所打的工程面大小来计算劳动报酬，按照出矿量每吨折合约6.5元来计算劳动报酬。2022年2月18日，原告在工作中受伤，至招远市人民医院住院，并于2022年2月24日出院，共住院6天，出院诊断为右手挤压伤、右环指部分缺损。2022年1月至2022年9月，被告为原告缴纳社保。2022年3月29日，温州市平阳县人力资源和社会保障局作出温平工决[2022]00419号工伤认定决定书，认定原告***属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤。2022年7月28日温州市劳动能力鉴定委员会出具温劳鉴[2022]330326688号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为十级：无生活自理障碍。2022年9月20日，原告向招远市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2022年10月11日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案不字[2022]第1312号不予受理通知书，原告不服，诉至法院。账号为381201660***********的账户2021年6月25日向原告转账5200元、2021年10月11日向原告转账8080元、2021年12月9日向原告转账14350元、2022年1月20日向原告转账13900元、2022年5月5日向原告转账15950元、2022年8月15日向原告转账17000元、2022年11月3日向原告转账6200元。 另查明，2021年浙江省非私营和私营单位就业人员加权平均工资为89240元。 一审法院认为，关于加班费，原告的工资是按照出矿量来计算，并非以劳动时间计算劳动报酬，原告以标准工时主张计件工资加班费没有法律依据，法院依法不予支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，被告为原告缴纳了社会保险，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应当由工伤保险基金支付，原告主张由被告支付于法无据，法院依法不予支持。关于一次性伤残就业补助金，根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条的规定：“五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，分别按照下列标准计发：五级伤残为三十个月，六级伤残为二十五个月，七级伤残为十个月，八级伤残为七个月，九级伤残为四个月，十级伤残为两个月。”2021年浙江省非私营和私营单位就业人员加权平均工资为89240元，被告应当支付原告一次性伤残就业补助金14874元（89240元÷12个月×2个月）。关于经济补偿金，原、被告双方一致同意月平均工资按照6000元计算，法院依法予以照准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，被告应当支付原告经济补偿金9000元（6000元×1.5个月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十七条第二款、《浙江省工伤保险条例》第二十七条的规定，一审法院于2023年4月24日判决：一、被告温州二井建设有限公司与原告***于2022年9月20日解除劳动合同；二、被告温州二井建设有限公司于判决生效后10日内支付原告***一次性伤残就业补助金14874元；三、被告温州二井建设有限公司于判决生效后10日内支付原告***经济补偿金9000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求和申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告温州二井建设有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的案件事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。本案中，温州市平阳县人力资源和社会保障局于2022年3月29日作出的温平工决[2022]00419号工伤认定决定书、温州市劳动能力鉴定委员会于2022年7月28日出具的温劳鉴[2022]330326688号劳动能力初次鉴定结论书，认定2021年4月1日***在温州二井建设有限公司从事铲运车出矿工作时所受伤害属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤、鉴定结论为十级：无生活自理障碍。据此，依据上述法律规定，本院对***依法应享受相应工伤保险待遇的事实予以认定。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金。经查，2022年1月至2022年9月，温州二井建设有限公司已为***缴纳社保是客观事实。依据上述法律规定，***的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应当由工伤保险基金支付，故一审法院对***该两项诉讼请求不予支持并无不当。***对此所提异议，于法无据，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金。根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条的规定：“五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，分别按照下列标准计发：五级伤残为三十个月，六级伤残为二十五个月，七级伤残为十个月，八级伤残为七个月，九级伤残为四个月，十级伤残为两个月。”2021年浙江省非私营和私营单位就业人员加权平均工资为89240元。据此，一审法院认定温州二井建设有限公司应当支付***一次性伤残就业补助金14874元（89240元÷12个月×2个月）并无不当。***对此所提异议，于法无据，本院不予支持。关于经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定“前十二个月”的平均工资不区分劳动者是否处于正常工作状态，不向前顺推。经查，一审庭审中，双方一致认可2022年6、7月温州二井建设有限公司停业整顿放假的事实。在温州二井建设有限公司同意按最低工资标准向***支付该两个月工资的情形下，一审法院根据***工资发放实际，认定***月平均工资按照6000元计算并无不当。据此，一审法院按双方均同意的按一个半月工资标准认定温州二井建设有限公司应当支付***经济补偿金9000元（6000元×1.5个月）并无不当。***对此所提异议，理由不当，于法无据，本院不予支持。关于加班费。经查，***的工资是按照出矿量来计算，并非以劳动时间计算劳动报酬，故一审法院对***以标准工时主张计件工资加班费的诉讼请求不予支持并无不当。***对此所提异议，证据不足，理由不当，于法无据，本院不予支持。***其他上诉请求未经仲裁，且超出一审诉讼请求范围，本院依法不予审查。综上，一审法院所作判决正确。***的上诉主张，理由不当，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年七月三日 书记员　　王　玥