某某、新疆库尔勒市泰隆建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新2801民初2607号 原告：***，男，1967年11月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 委托诉讼代理人：**，新疆同袍律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆同袍律师事务所律师。 被告：新疆库尔勒市泰隆建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市索克巴格路东岸美庐13号楼1楼13号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆君和信律师事务所律师。 原告***与被告新疆库尔勒市泰隆建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人**、**，被告新疆库尔勒市泰隆建筑有限责任公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1．判令被告给付工程款1，444，971元；2．被告支付利息损失55，631.38元；3．本案诉讼费由被告承担。以上共计：1，500，602.38元。事实和理由：2014年9月14日，原被告签订《安全协议》（实际是工程分包协议），被告将益都水岸×#项目部外墙保温（包工包料）工程分包给原告施工。期间，被告将两套××水岸×号楼××、××两套房屋抵偿工程款。工程竣工交付使用后，2015年12月30日，双方结算，被告应当支付工程款1，939，407元。后被告分三次支付工程款494，436元，余款1，444，971元至今未付。综上，被告拖欠工程款，造成原告损失，请求法院依法裁决。 新疆库尔勒市泰隆建筑有限责任公司辩称，工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同的约定。我公司与原告***之间没有法定或约定的权利义务关系；原告起诉被告违背了合同相对性原则；我公司的被告主体身份不适格，我公司请求人民法院驳回原告的起诉。本案争议的实质是原告***作为涉案房屋外墙保温工程的实际施工人与转包人***之间的合同纠纷，但是，转包人***没有到案，这是遗漏必须参加诉讼的必要共同诉讼人，即遗漏当事人。应令原告另行起诉转包人、合同相对人***或依职权追加必须共同诉讼人***为本案被告。支持基本答辩意见的事实和理由：（一）本案的基本案情。2013年9月4日，我公司与库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司（为方便陈述以下简称开发商）订立《建设工程施工合同》，***是项目经理。2013年9月4日同日订立的《建设工程施工劳务分包合同》中，我公司是施工总承包人（劳务发包人），***和劳务有限公司是劳务分包人（劳务承包人），***是劳务承包人的项目经理，是劳务分包合同的实际承包人。2013年9月10日我公司与***订立《工程项目承包协议书》，我公司将承包来、权属开发商的××水岸×#底商住宅楼及地下车库、设备间工程（为方便陈述以下简称案涉房屋）项目的建设施工，整体全部转包给了***，***是案涉房屋项目的实际承包人。***在承包施工时，2014年9月14日将案涉房屋的外墙保温工程分包给了***。本案涉及四方当事人：开发商（发包人、初始产权人）、我公司（名义承包人）、***（真正的项目和劳务总承包人）和***（外墙保温的承包人、实际施工人）。本案有四个合同：开发商与我公司之间的《建设工程施工合同》、我公司与***和劳务有限公司的《建设工程施工劳务分包合同》、我公司与***之间的《工程项目承包协议书》、***与***之间的《安全协议》。实际施工人***起诉讨要的是实际承包人***拖欠的外墙保温工程款。（二）***是建筑工程施工承包专业户，在涉案房屋项目中，他既是项目施工的实际承包人又是劳务分包合同的实际承包人。据我公司所知，***在多地多个项目以挂靠或工程项目承包的方式从事承揽建筑工程施工活动，他有稳定的有证的施工管理专业技术人员（施工技术员、质量管理员、安全监督员、材料管理员、预算员、资料员等）和专业承包施工的班组（如土建班组、钢筋工班组、**工班组、电工组、抹灰组、外墙保温组、消防班组等）。***一旦挂靠或承包上工程，一呼百应，人**全。原告***是长期跟***的人之一。在2013年9月4日，我公司与开发商订立的《建设工程施工合同》中，开发商是发包人，我公司是承包人，***是项目经理。2013年9月4日同日订立的《建设工程施工劳务分包合同》中，我公司是施工总承包人（劳务发包人），***和劳务有限公司是劳务分包人（劳务承包人），***是劳务承包人的项目经理，是劳务分包合同的实际承包人。在2013年9月10日我公司与***订立的《工程项目承包协议书》后，***又是项目施工的实际承包人。（三）我公司与***之间是外部承包法律关系，***也自称是涉案房屋项目的实际承包人，对涉案房屋项目施工自负盈亏、负全责，与我公司无关。***自己雇佣的有证的施工技术员、质量管理员、安全监督员、材料管理员、预算员等，即***及工地“五大员”都不是我公司的员工，与我公司无劳动关系，是外部承包法律关系。***的无数次承诺书中都声明自己是个人承包，对涉案房屋项目自负盈亏、负全责，与泰隆公司无关。（四）开发商对***是实际承包人是明知的认可的。2014年7月30日开发商以3处房产抵账给***的《证明》、2014年10月13日开发商以7套房屋抵账给***的《证明》，这两份《证明》足以证明开发商对***是实际的承包人是明知的认可的，否则，开发商咋会直接将应付的工程进度款以房抵账给***个人。（五）我公司没有参与涉案房屋的实际施工、管理和盈余分配，对实际承包人***对外给各工种班组订的分包合同、建材购进合同、建筑设备的租赁等合同，一概不知。（六）原、被告之间无合同关系。工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同的约定。原告、我公司之间无合同，原告干的啥？干多少？应付多少？已付多少？下欠多少？我公司一概不知。（七）我公司与开发商已两不相欠。我公司与开发商于2019年12月19日，己共同签署了两不相欠的文件。（八）开发商支付的工程款，我公司仅起个收发的作用，我公司已超额转付给***。根据***签名认可的《竣工决算书》，开发商计付给我公司32，451，135.83元，***从我公司财务室计领走32，464，087.60元，超领了工程款。（九）***拒不给我公司结账。我公司发现***多领了工程款，找***决算时，***不配合，以种种借口，推拖至今没有结账。（十）原告和我公司同是受害人。综上所述，我公司只是涉案房屋的名义承包人，实际承包人是***，原、被告之间无合同关系。原告是从***手上分包的外墙保温工程，根据合同相对性原则，原告应诉实际承包人***清偿欠款，而不应越过合同相对人，向无合同义务又无法定义务的答辩人主张权利。故，我公司依法请求人民法院驳回原告的起诉，令原告另行起诉案外人***或依职权追加必须共同诉讼人***为本案被告。维护我公司的合法权益不被非法侵害。 本院经审理认定事实如下：被告以招投标的方式从库尔勒市兄弟益民房地产开发公司中标取得××水岸花园×期×号底商住宅楼及地下车库、设备间工程，工程内容为土建、电气、**。2013年9月4日，库尔勒市兄弟益民房地产开发公司与被告就××水岸花园×期×号底商住宅楼及地下车库设备间工程签订《建设工程施工合同》一份，约定合同价为3，525．94万元，合同中还明确该工程项目经理为***。2013年9月4日，被告又与***和劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定被告将××水岸花园×期×号底商住宅楼及地下车库、设备间工程（施工图中包含的基础、主体砼、砌筑、钢筋、模板、抹灰、装饰装修含水电中的劳务分包给***和劳务有限公司，在该合同中明确被告项目经理为***，***和劳务有限公司的项目经理为***。2013年9月10日，被告又与***签订《工程项目承包协议书》一份，协议约定被告将××水岸花园×期×号底商住宅楼及地下车库、设备间工程中的土建、电气、**以包工包料的形式包给***，约定合同造价为3，525．94万元，建筑面积18021．8㎡，同时约定承包价以被告与建设单位签订的施工合同造价（工程决算定案后按定案价）为计算基数，***按照1％的比例向被告上交费用，扣除上交后为该项目的承包价，其中公司管理费0．8％，劳务统筹费3．2％，（除本协议3．2款以外一次性包死）金额为3，525．94万元。该合同还约定被告为工程总承包人，负责履行与建设单位签订的工程施工合同，协助承包人与业主进行工程定案决算。***按照本协议的承包内容实行项目承包制，对项目施工的全过程、全方位负责，自负盈亏、自担风险。扣除上缴及税金后盈余部分，***可以自主分配。还约定***禁止转包、分包或与第三方合伙，***及其雇佣人员无权以被告、本工程项目部的名义与第三方签订任何合同、协议，并且无权出具任何形式的证明、欠条、借条、结算单、定案单等，否则视为***的个人行为，与被告无关；由此产生的一切责任均由***独立承担。2014年9月14日，***将××水岸×号楼外墙保温以包工包料的形式分包给原告，并与原告签订《安全协议》一份。2014年9月29日，被告与库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司签订《××水岸工程款抵房协议》一份，在协议中明确列明了抵账的12套房屋房号、面积、单价、金额，该抵房协议落款处加盖有被告公章，同时***作为被告项目负责人的身份签字。2014年10月14日，被告给库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司出具委托书，在委托书中明确库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司抵账给被告的12套房中，被告同意将×号楼×**××室、面积103．31平方米、金额为358，485.70元，×号楼×**××室、面积为103．31平方米、金额为356，936.05元抵账给原告。2014年10月25日，原告与***签订《房屋抵账协议》一份，该抵房协议中，双方协商同意由原告将××水岸花园×号楼×**××室抵账给新疆巴州鹏程新型建材有限公司员工**用于抵偿保温工程材料款，房屋委托书由***办理。2014年10月31日，被告又给库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司出具委托书，在该委托书中明确将库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司抵给被告的12套房中的×号楼×**××室抵账给***，将×号楼×**××室抵账给**。2015年12月30日，***给原告出具《××水岸×号楼外墙保温班组》结算清单一份，在该结算清单中，***最终就外墙保温给原告结算款为1，939，407元。2016年1月11日，被告又给库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司开具委托书，该委托书中明确将抵给***的×号楼×**××室抵给韩学民。库尔勒市人民法院（2015）库民初字第4849号民事判决书以及（2017）新28民再38号民事判决书中均明确***系被告项目经理，系职务行为。2017年12月15日，新疆巴州鹏程新型建材有限责任公司给原告出具收据一份，内容为“今收到原告交来××水岸花园×号楼×**××室抵账房冲抵材料款356，936.05元”。 2017年4月，库尔勒市诚发建设工程造价咨询有限责任公司在《竣工决算审定签署表》中明确××水岸花园×期×号底商住宅楼及地下车库工程审定决算金额为32，451，135.83元，***于2017年6月15日签字认可该审定金额。2019年9月23日，被告与库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司签订《库尔勒市××水岸花园×号楼及地下车库工程决算书》一份，该决算书中明确××水岸花园小区×号楼地上部分、地下部分、地下车库决算总价为32，459，088元，还明确截止2019年9月23日，库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司向被告支付×号楼地上部分、地下部分、地下车库等所有工程工程款共计31，736，218元，约定余款722，870元由库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司于2019年12月20日前付清。2019年12月19日，被告与库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司共同签署《证明》一份，《证明》中明确就××水岸×期×号楼地上及地下工程最后一笔工程款322，870元于2019年12月19日全部付清，经双方确认×号楼工程款已全部结清，双方互不相欠，也再无债权、债务及其他结算事务纠纷。 本案庭审中，被告明确该工程最初由被告与库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司洽谈，该工程被告中标后，***已得知有该工程后与被告商谈，故被告将中标所得的××水岸×号楼地上地下所有工程全部给***，被告没有参与任何施工。被告称被告将该工程整体转包给了***，只收取管理费。 以上事实有《建设工程施工合同》《建设工程施工劳务分包合同》《安全协议》《××水岸工程款抵房协议》、委托书、房屋抵款协议、《××水岸×号楼外墙保温班组》结算清单、民事判决书、收据、《竣工决算审定签署表》《库尔勒市××水岸花园×号楼及地下车库工程决算书》《证明》及当事人***以证实。 本院认为，库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司将工程发包给被告，被告又以包工包料的形式与***签订了《工程项目承包协议书》，在双方签订的《工程项目承包协议书》中约定***给被告支付一定比例的管理费，虽然库尔勒市人民法院（2015）库民初字第4849号民事判决书以及（2017）新28民再38号民事判决书中均明确***系被告项目经理，系职务行为，但以上判决处理的是设备租赁法律关系纠纷，而本案系建设工程施工合同法律关系，建设工程施工合同法律关系具有不同于别的法律关系的特殊性，本案应当按建设工程施工合同法律关系来确定涉案人员的真实身份。本案无证据证实***与被告之间有管理与被管理的劳动关系，故***的行为并非被告的职务行为。从***与被告签订合同中对管理费的约定可证实，***与被告之间系挂靠关系。从原告与***签订的《安全协议》看，***与原告以签订《安全协议》的方式将外墙保温分包给了原告，而且就外墙保温工程也是***直接和原告进行的结算，结算单中写明***是给外墙保温班组进行的结算，故原告在本案中仅仅是一个外墙保温班组，并不是建设工程施工合同关系中的实际施工人，故原告不享有突破合同相对性主张权益的权利，原告只能依据合同相对性向***主张权益。在被告与原告之间无直接合同关系的情况下，原告向被告主张相应工程款，本院不予支持。故对原告向被告主张的所有诉讼请求，本院予以驳回，原告未获取的工程款及相应权益应由原告与***另行解决。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费9，152．71元（已减半），由原告***自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年三月十日 书记员　　***