鹤庆北衙矿业有限公司、云南坚基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云29民终965号

上诉人（原审被告）：鹤庆北衙矿业有限公司，住所地云南省大理州鹤庆县西邑镇北衙村。

法定代表人：余其品，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘克平，云南华纬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：唐晓丽，云南华纬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南坚基建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区北京路金江小区J幢商铺三楼。

法定代表人：刘永伦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐瑶函，云南民启律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：周文忠，云南民启律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人鹤庆北衙矿业有限公司因与被上诉人云南坚基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院（2018）云2932民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

鹤庆北衙矿业有限公司上诉请求：撤销云南省鹤庆县人民法院（2018）云2932民初141号民事判决，驳回被上诉人云南坚基建筑工程有限公司的全部诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人云南坚基建筑工程有限公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实部分错误。1、双方并未办理结算，一审以《鹤庆北衙矿业有限公司第二职工宿舍楼、办公楼扩建工程情况说明》为依据，认定上诉人尚欠被上诉人工程款7732401.73元，隐含双方己经结算之意，实际双方并未结算。《鹤庆北衙矿业有限公司第二职工宿舍楼、办公楼扩建工程情况说明》替代不了结算，且该证据无上诉人的公章。2、一审认定利息应从2014年7月24日起计算明显错误。双方签订的合同中的《工程质量保修书》对工程质量的保修期的约定是自工程竣工验收合格之日起计算，其中最少的工程项目保修期都是两年。而本案所涉工程的竣工验收时间是2014年3月17日，5%的保修金最短的到期时间也应是2016年3月16日，一审判决上诉人从2014年7月24日起支付利息明显错误。二、一审判决适用法律错误。1、未准确理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的立法本意。中标无效的施工合同价款结算，应当首先考虑该合同的招投标程序是否符合公开、公平、公正的原则，招投标中的违法行为是否影响合同价款，根据引起无效的原因作相应处理。对属于使用国有资产投资建设的项目，《招标投标法》之所以规定应进行公开招标，其立法的主要本意是避免国有资产流失。本案工程应进行公开招标而未公开招标，严重违反了招投标法确立的“公平、公开、公正”原则，从而产生了不公平的结果。本案的违法行为严重影响了合同价款。上诉人一审中举证的见天职国际工程项目管理有限公司出具的《工程结算书》证明被上诉人的投标价远远高于住房和城乡建设部在2008年7月9日发布的《建设工程工程量清单计价规范》（高出3270564.46元）、也远远高于被上诉人自己采用的投标计价标准（03定额下浮5%）（高出4720062.04元）。如果参照合同约定支付工程价款，无异于承认了建筑市场的违法行为，鼓励了无效合同的签订及履行，使当事人获取了非法的利益。2、《建设工程工程量清单计价规范》是使用国有资产投资建设的项目计价的强制性标准。合同无效后，双方的结算应适用此标准。住建部2013年12月公布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第六条规定：全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程，应当采用工程量清单计价。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”针对的是有效合同，而不是本案中的无效合同，无效合同不适用本规定。4、案涉工程不适用固定价。案涉工程从其规模、技术难度、工期等方面看，不适用固定价，当然就不应参照固定价款结算。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条第三款规定：“建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。”而案涉工程并不符合前述规定，不应用合同价款。5、本案合同约定的并非固定价。一审庭审中，不仅上诉人认为合同不是固定价，被上诉人也明确表明合同不是固定价，应据实结算。综上，双方并未进行工程款结算，工程款金额不确定；案涉工程不适用固定价款；案涉工程合同约定的也不是固定价。本案应按《建设工程工程量清单计价规范》计算出工程价款再下浮5%来确定被上诉人的最终工程价款。一审中，上诉人己经向法院提出对工程价款进行司法鉴定，但一审法院未采纳上诉人的申请，鉴于此，被上诉人无证据证明其完成工程的总价款，也就证明不了上诉人欠其工程款的具体金额，所以请求二审法院依法撤销一审判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。

云南坚基建筑工程有限公司辩称，一、上诉人、被上诉人己就本案涉案工程进行了结算。被上诉人和上诉人在编号为KJ2012-054的《建设工程施工合同》中约定第二职工宿舍楼建设工程项目中的建筑工程部分的总价包干为24756136.41元，室外工程部分暂估总价为3180108.10元(室外土建、室外安装按固定综合单价，最终据实结算)，该部分工程暂定总价为27936244.51元，作为支付工程预付款的依据;办公楼扩建工程项目的包干总价为4225856.51元，在工程设计不变更的前提下，合同总价不予调整。因此，本案涉案工程约定为固定价结算。根据被上诉人提交的结算确认书可以证明双方己于2016年8月4日对本案涉案工程进行了结算确认，被上诉人施工的办公楼扩建工程包干价为4225856.51元、第二职工宿舍楼建设工程合同包干价24756136.41元、经审定的室外工程造价3403910.75元，扣减第二职工宿舍楼建设工程合同内未施工项目太阳能水箱包干价125386.4元，即工程总价款为32260517.27元。结算确认书上有上诉人公司负责结算的经理“曹俊杰”、分管本案涉案工程的副总“欧尔其”、上诉人北衙公司当时法定代表人“李其在”的签字，且明确了“情况属实”，其中“曹俊杰”、“欧尔其”的签字与上诉人公司鹤庆北衙矿业有限公司的公章在一起，故该结算协议真实、合法、有效。二、关于应付工程款利息起算时间问题。一审法院认定“本案中，涉案工程交付给被告方的时间不明确，但提交竣工结算文件的时间是明确的，即2014年7月24日”，并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判令上诉人承担从2014年7月24日起至还款之日止按中国人民银行的同期贷款利率计算的利息有依据。本案涉案工程确实是于2014年3月17日竣工验收合格并交付上诉人使用的，2014年7月24日系工程竣工资料的移交时间。三、被上诉人坚持认为KJ2012一054、KJ2012-055号《建设工程施工合同》真实、合法、有效。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，被上诉人在签订建设工程施工合同之时己具备房屋建筑工程总承包贰级资质，满足了上诉人的招标文件中对施工企业的资质要求，本案涉案工程的招投标过程也显然不存在《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效六种情形中的任何一种，故，上诉人主张“中标无效”与客观事实及相关法律规定显然不符。2、被上诉人不认可一审判决认定的上诉人与被上诉人之间的施工合同无效。一审判决认定“上诉人作为国有相对控股企业，在使用国有资金进行项目建设的过程中应当进行公开招标而未公开招标，违反了相关法律法规的规定，导致双方签订的《建设工程施工合同》无效”被上诉人不认可。第一，事实层面，评标报告己明确本案涉案工程采用邀请招标方式经过领导批复同意，且符合《云南黄金矿业集团股份有限公司招标管理制度》，自工程竣工验收至起诉之日已长达四年之久，上诉人从未提出过任何关于招投标不符合规定的问题。第二，相关法律规定层面，根据我国招标投标法的规定，招标分为公开招标和邀请招标，本案中的邀请招标不违反规定。我国现行法律中对“招标人应当采用公开招标方式而采用邀请招标方式”的处罚仅在《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条第二款中有所规定，即便本案涉案工程应当采用公开招标而采用了邀请招标方式违反的也只是“管理规定”，受到的只是行政处罚，不应当影响合同的效力。合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定，显然不能认定本案涉案工程所签订的施工合同为无效合同。四、即便本案涉案施工合同无效，上诉人仍应按照合同约定支付工程价款。其一，即便本案涉案施工合同系无效合同，那么过错也是在上诉人，因为是选择公开招标还是邀请招标的决定权在于上诉人，被上诉人作为投标人没有选择或者做决定的权利。评标报告“各投标单位报价及参考价比较表”中上诉人公司预算部根据设计院提供的施工设计图计算出的涉案工程的预算价为人民币32378718.08元，不仅超出了被上诉人的投标价，也超出了最终结算价32260517.27元，上诉人关于按照合同约定支付工程价款无异于承认违法行为，鼓励无效合同的签订和履行的观点显然不能成立。其二，上诉人主张的《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中“总则1.0.3”的全文规定为“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建设工程施工发承包，必须采用工程量清单计价”更是与本案客观事实不相符，签订合同之时，黄金公司中国有资金比例仅为二分之一，显然不符合上述规定。其三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定是“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，上诉人主张“针对的是有效合同，而不是无效合同，无效合同不适用本规定”属法律理解错误。其四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使合同无效，承包人也有权利要求按照合同约定支付工程价款。综上，上诉人的上诉请求及事实和理由不能成立，恳请合议庭在查清事实的基础上，依法驳回上诉人的全部上诉请求。

云南坚基建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款7732401.73元，并承担从2014年3月17日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；2、判令被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2012年12月9日，原、被告双方签订了编号为KJ2012-054、KJ2012-055的《建设工程施工合同》两份，约定由原告承建被告位于鹤庆县西邑镇北衙村的第二职工宿舍建设工程和办公楼扩建工程，承包方式为包工包料总承包。在054号合同中约定第二职工宿舍楼建设工程项目中的建筑工程部分实行总价包干为24756136.41元，室外工程部分暂估价为3180108.10元；在055号合同中约定办公楼扩建工程总包干价为4225856.51元。两份合同约定在工程设计不变更的前提下，合同总价不予调整，合同同时对付款方式、质保金等作了约定。合同签订后，原告于2013年1月1日进场施工，2014年3月17日工程竣工，2014年3月27日竣工验收合格，2014年7月24日提交竣工验收资料，质保期于2015年3月27日届满。2016年8月2日，经双方结算确认，原告第二职工宿舍楼建设工程价为24756136.41元、室外工程部分工程价为3403910.75元、办公楼扩建工程价为4225856.51元。扣减第二职工宿舍楼建设合同内未施工的太阳能水箱项目工程款125386.4元后，被告向原告支付了工程款24528115.54元，尚有7732401.73元的工程款未支付。一审法院认为，1、关于双方当事人签订的KJ2012-054、KJ2012-055两份《建设工程施工合同》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定：“使用国有资金投资的项目，必须进行招标”；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定：“国有资金控股或者占主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标，但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，仅有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额比例过大。”该规定系效力性强制性规定，违反该规定，必然导致民事行为无效。本案中，被告鹤庆北衙矿业有限公司系由云南黄金集团股份有限公司出资设立的全资子公司，云南黄金集团股份有限公司由国有企业云南地矿总公司和民营企业共同投资设立，其中，云南地矿总公司作为最大的股东，占股34.79%，因此可以认定被告鹤庆北衙矿业有限公司系国有相对控股企业。原告关于投资设立云南黄金集团股份有限公司的民营企业北京易初莲花有限公司（占股20%）、北京康巴拉科技有限公司（占股10%）委托深圳大百汇投资有限公司（占股30%）行使表决权的辩解无证据证明，不予确认。被告鹤庆北衙矿业有限公司作为国有相对控股企业进行的第二职工宿舍楼工程和办公楼扩建工程属于使用国有资产进行投资建设的项目，按招投标法和招投标实施条例的规定，应当进行公开招标，而不是邀请招标，因此，由于被告方在工程招标时违反了法律法规的规定，应认定其招标行为无效，双方当事人签订的KJ2012-054、KJ2012-055《建设工程施工合同》无效。2、关于工程款如何确定的问题。原告主张应按2016年8月2日，原告向被告发出的《鹤庆北衙矿业有限公司第二职工宿舍楼、办公楼扩建工程情况说明》确定的价款予以结算，即以包干价计价：总工程款为32260517.27元，扣除已支付的24528115.54元后，尚欠7732401.73元，该情况说明经过被告公司法人和相关人员签名确认，应作为工程款的结算依据；被告则认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效，因此，本案工程款不应采用合同中约定的包干价计价，而应按工程量清单计价，据此，被告向本院申请委托中介对原告完成的工程款进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，本案涉案工程于2014年3月27日验收合格，被告亦入住使用，根据上述规定，合同虽然无效，但是对工程款的确定仍应按合同约定。双方当事人签订的KJ2012-054、KJ2012-055《建设工程施工合同》中明确，办公楼扩建工程和第二职工宿舍楼建设工程是以包干价的方式确定工程款，加之，在工程完工并经过竣工验收入住使用后，原告于2016年8月2日向被告发出《鹤庆北衙矿业有限公司第二职工宿舍楼、办公楼扩建工程情况说明》，载明：办公楼扩建工程合同包干价:4225856.51元、第二职工宿舍楼建设工程合同包干价：24756136.41元、室外工程的审定价：3403910.75元、扣减价：125386.4元，该情况说明经被告公司法人等相关人员签名确认，应作为认定工程结算价格的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，因双方的合同中已明确了固定价，故对原告提出的申请第三方对工程款进行鉴定的请求不予支持。被告提供的其单方委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司作出的《工程结算书》未经原告审核确认，不能作为确认工程款的依据。故办公楼扩建工程工程款为:4225856.51元、第二职工宿舍楼建设工程工程款为：24756136.41元、室外工程工程款为：3403910.75元、扣减价：125386.4元。3、关于被告拖欠工程款的利息起算时间，原告主张应从工程竣工验收合格之日，即2014年3月17日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，以实际交付之日或提交竣工结算文件之日作为利息的起算时间。本案中，涉案工程交付被告方的时间不明确，但提交竣工结算文件的时间是明确的，即2014年7月24日，故利息的起算时间从提交竣工结算文件起算符合立法本意，原告主张的从竣工验收合格之日起算于法无据。综上所述，被告作为国有相对控股企业，在使用国有资金进行项目建设的过程中应当进行公开招标而未公开招标，违反了相关法律法规的规定，导致双方签订的《建设工程施工合同》无效，对此，双方均有过错。《建设工程施工合同》虽然无效，但在工程验收合格后，双方仍应按合同约定支付工程款。被告在工程竣工并验收合格后，未及时支付拖欠的工程款，是过错一方，应承担归还拖欠的工程款本息的民事责任。合同无效，原告亦存在一定的过错，为体现过错责任，诉讼费用由原告承担为宜。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：被告鹤庆北衙矿业有限公司在本判决生效后三十日内支付给原告云南坚基建筑工程有限公司拖欠的工程款7732401.73元，并承担从2014年7月24日起至还款之日止，按中国人民银行的同期贷款利率计算的利息。案件受理费71910元，由原告负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审认定的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的两份《建设工程施工合同》虽然无效，但鹤庆北衙矿业有限公司第二职工宿舍楼、办公楼扩建工程已经竣工验收合格，并交付使用，被上诉人作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。《鹤庆北衙矿业有限公司第二职工宿舍楼、办公楼扩建工程情况说明》是根据双方合同约定的合同价款作出，且在该情况说明上有上诉人一方当时的相关人员的签字确认，该情况说明是否有上诉人的公章均不能否定其效力，上诉人均应按双方合同的约定支付工程款。被告在工程竣工并验收合格后未及时支付拖欠的工程款，应承担相应利息，利息从应付工程款之日计付，由于双方对付款时间约定不明，建设工程交付的时间不明，一审以提交竣工结算文件之日起计算应付款利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，但一审确定利息起算时间未考虑5%的保修金到期时间不当，根据双方签订的KJ2012-054、KJ2012-055《建设工程施工合同》专用条款第六条第5项约定“在工程竣工验收合格后，承包人的竣工资料全部移交并通过有关部门备案确认后，发包人累计支付承包人合同总价的95%，其余5%工程款留作质保金，质保金在工程竣工验收合格满1年后，无质量问题时，一次性返还。但质量保修责任按工程质量保修书的约定执行”，故质保金的支付时间应为工程竣工验收合格的时间2014年3月27日后的1年，即2015年3月27日，质保金（32385903.67元-125386.4元）×5%=1613025.86元应从2015年3月27日开始计息。合同无效不必然导致合同中关于工程价款的约定无效，上诉人主张合同无效应当采用工程量清单计价无依据；上诉人自行委托鉴定的《工程结算书》并非本案的有效证据，其不具备证明效力；上诉人主张《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的适用范围是有效合同无依据；上诉人主张案涉工程不适用固定价无法律依据，主张本案合同约定的并非固定价与双方签订合同所载明的内容相悖。

综上所述，鹤庆北衙矿业有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但欠付工程款的起息时间未考虑质保金的支付时间不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

变更云南省鹤庆县人民法院（2018）云2932民初141号民事判决为上诉人鹤庆北衙矿业有限公司在本判决生效后三十日内支付给被上诉人云南坚基建筑工程有限公司拖欠的工程款7732401.73元，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息，其中1613025.86元质保金的利息从2015年3月27日起计算至付款之日止，其余6119375.87元的利息从2014年7月24日起计算至付款之日止。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费71910元，由上诉人鹤庆北衙矿业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨月秀

审判员　　杨晓钟

审判员　　左丽梅

二〇一八年十一月五日

书记员　　穆新成