北京兴广厦房地产开发有限责任公司与北京万兴建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市大兴区人民法院

民事案件判决书

（2019）京0115民初4963号

原告（反诉被告）北京兴广厦房地产开发有限责任公司（以下简称兴广厦公司）与被告（反诉原告）北京万兴建筑集团有限公司（以下简称万兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）兴广厦公司的委托诉讼代理人姜继云、邢雷,被告（反诉原告）万兴公司的委托诉讼代理人武运清、罗阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

因此，兴广厦公司的第5项诉求，即要求赔偿涉案工程返工所需全部费用及停产停业损失、建筑垃圾清理费等（以评估鉴定为准），证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下:

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、合同签订及履行情况 2014年6月6日，经招投标程序，万兴公司（承包人）与兴广厦公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同文本包括“合同协议书”、“通用合同条款”、“专用合同条款”三部分。工程名称：1#酒店商业楼等4项（大兴区魏善庄镇起步区B地块商业金融区项目）。工程承包范围：本工程中的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、通风与空调、建筑电气、电梯工程、智能建筑及室外工程（不含绿化）等设计图纸显示的全部工作内容。合同约定计划开工日期2014年7月7日；计划竣工日期2015年10月14日；总日历天数465天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。工程质量标准：合格。签约合同价：126858680.82元。该合同于2014年7月3日在北京市大兴区住房和城乡建设委员会备案。 2014年6月21日，万兴公司（承包人）与兴广厦公司（发包人）签订《北京市大兴魏善庄镇起步区项目B区酒店土建、安装工程总承包合同》，该合同对2014年6月6日双方所签订合同的工程范围、建设工期、工程价款作了调整。在工程范围方面，明确了承包人的工作不含精装修及外装修；其中消防系统、通风空调、水疗、电梯、动力系统、弱电系统部分仅作预留预埋；安装工程中所有管线接至第一个阀门井、雨污井或出建筑物外3米。建设工期调整为开工日期2014年3月18日，竣工日期2015年4月15日，总日历天数392天。工程价款变更为合同价款暂估价为123105000元。工程总建筑面积82070平方米。合同第17.3条约定：在工程竣工验收后28天内向发包人提供3套完整的竣工资料和竣工图纸以及1套完整的声像资料，且必须通过北京市（区）城市建设档案馆验收，编制竣工图纸和竣工资料的费用已含在合同价款之中。合同第7.2条约定：……竣工结算完成后15日内付至结算总价的80%；扣留5%质保金；余款在结算后1年内付清。合同第21.1条约定：工程质量保修期从竣工之日起算，质保期为《建设工程质量管理条例》第六章第四十条规定的最低保修期限，对其中未做规定的其他项目，保修期两年，防水质保期5年。预留5%工程质量保修金，保修期届满两年返还60%，届满五年，返还40%。 万兴公司进场施工，但双方对进场时间存在争议。 2015年5月27日，兴广厦公司获得《建筑工程施工许可证》（编号[2015]施[大]建字0014号），该证备注“此证为补办证”。 2016年5月17日，万兴公司完成涉案工程，兴广厦公司对工程进行了竣工验收，且验收合格。2016年5月18日，涉案工程交付使用。 兴广厦公司已支付万兴公司工程款总计10600万元（其中，从2014年6月第一笔支付500万元，分多笔支付，至2018年2月最后一笔支付500万元）。 万兴公司于2014年3月21日出具《关于合同工期承诺书》，载明：合同工期392天，开工日期2014年3月18日，竣工日期2015年4月15日；实际总工期每拖延一天，罚款一万元，累计罚金不超过合同总造价的3%。 二、工程造价鉴定及质量鉴定 在本案审理中，兴广厦公司申请对涉案工程进行工程造价鉴定，万兴公司亦对涉案工程申请造价鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，由北京博睿丰工程咨询有限公司进行本案工程造价鉴定，该鉴定机构于2021年3月25日出具鉴定意见书，鉴定结论为：一、备案合同造价：1、确定部分145175477.34元；2、不确定部分1119091.15元；3、单独列项-总包服务管理费1254880.35元；4、单独列项-被告诉求无资料141372.77元。二、总包合同造价：1、确定部分128263741.85元；2、不确定部分489572.03元；3、单独列项-总包服务管理费，依据合同已含在确定部分内；4、单独列项-被告诉求无资料141372.77元。兴广厦公司向鉴定机构交纳鉴定费30万元，万兴公司向鉴定机构交纳鉴定费523500元。鉴定报告做出后，双方均提出异议，鉴定机构分别对双方的异议进行了书面回复，并出庭接受质询。对于鉴定报告，兴广厦公司主张：鉴定程序违法，鉴定结论错误，应重新鉴定。万兴公司认可鉴定结论。 在审理中，兴广厦公司提交工程质量鉴定申请书，要求就涉案工程的屋面防水保护层工程、基坑回填工程、屋顶天沟及檐沟工程、屋顶天沟及檐沟建筑垃圾未清理、楼梯间室内墙面工程、地下室二层机房隔音墙工程、屋面女儿墙保温砂浆抹灰工程、六层局部外墙保温砂浆抹灰工程、负二层地面工程、负一层及负二层墙体工程、屋顶伸缩缝工程等施工及材料、设备质量未达到设计标准等工程质量问题进行鉴定。 三、本案双方举证质证情况 庭审中，双方针对各自的主张提交证据及质证意见如下： 兴广厦公司提交证据：证据1、建设施工总承包合同。证明原被告双方签订了合同，按照合同履行相关义务。证据2、交接证明。证明被告在2018年2月8日已经具备了编制工程图纸的条件了，双方签了交接证明，我方的电子版图纸已给对方了。补充证据：证据1、B区酒店预结算说明。证明目的：（1）2.1.1条规定：以2012《北京市建设工程预算定额》、2012《北京市建设工程费用定额》为依据。（2）2.1.3条规定：本工程预结算编制原则执行《北京市建设工程预算定额》，工程量按招标人确认的施工图进行计算；除甲指材甲供材外，人工费、机械费、工机具费、模版租赁费、辅材费、其它材料费、脚手架费、大机费、水电费及人材机消耗量均按《北京市建设工程预算定额》（2012）执行，不作调整，并且以此作为结算原则，施工过程中不做调整；取费费率按2012定额，酒店工程相应费率下浮5%,并且以此作为结算原则，施工过程中不做调整；变更洽商增减部分亦执行上述原则。证据2、工程维保承诺书。证明目的：（1）被告向原告作出了维保承诺，因被告原因造成的质量缺陷，被告负责维修并承担鉴定及维修费用。（2）本承诺对被告在该项目有关的任何行为中始终具有最优先的法律约束力。证据3、工程款支付承诺书。证明目的：被告明确承诺：（1）基础底板施工预付款总价款10%（1200万元）用于被告与供货商签订甲指材不涨价协议，在此期间甲指材及所有材料价格市场变化的风险均包含在投标报价中，结算时不作调整。（2）竣工结算完成后15日内付至结算总价的80%，扣留5%质保金，余款在结算后1年内付清。（3）本承诺对被告在该项目有关的任何行为中始终具有最优先的法律约束力。证据4、关于合同工期承诺书。证明目的：（1）开工日期为2014年3月18日，竣工日期为2015年4月15日。（2）被告已充分考虑实际开工日期与计划开工日期存在差异，承诺按实际开工情况合理调配用工及机械设施使用计划，确保按原告要求完成施工任务。（3）工期每拖延一天，罚款一万元，累计罚金不超过合同造价的3%。（4）本承诺对被告在该项目有关的任何行为中始终具有最优先的法律约束力。证据5、被告向原告出具的《关于投标报价（合同价）承诺书》。证明目的：（1）工程造价的最终审定权在发包方；（2）所有人工、材料、设备市场变化的风险均已综合计入合同价款中，结算时不做调整；（3）充分考虑了实际施工图纸、政府相关法律法规及文件的风险；（4）施工图编制费、竣工验收存档资料费、完工清理费、其它所有费用等都含在合同价款中，结算时不做调整；（5）本承诺书与《B区酒店预结算编制说明》作为工程计算的依据。证据6、告知函（2018年10月24日）。证明目的：原告一直在催被告进行结算，催被告提供整体及实际施工完成工程竣工图纸及完整竣工资料（详见告知函内容），原告不存在拒不结算情况，至今未结算是被告导致的。证据7、被告提交的2019年11月15日关于工程造价申请书。证明被告要求按2012定额进行计算，鉴定机构违反双方约定及被告自认按清单计价进行鉴定，严重违规。证据8、被告向原告出具的2018年1月25日《承诺书》。证明目的：承诺书明确写明“地下二层机房隔音墙、屋面女儿墙砂浆抹灰设计30厚、六层局部外墙保温砂浆抹灰设计50厚，实测厚度为15厚，万兴承诺于2018年5月1日前返工完成”，证明被告施工工程存在质量问题且至今未返工完成。证据9、工程存在质量问题的照片。证明工程存在质量问题。 万兴公司对上述证据质证意见：证据1真实性无异议，双方实际履行的也就是这份合同。证据2认可电子版的图纸确实已经给我方了，双方都有，真实性认可，不认可证明目的，仅仅只是对于电子版明细表的交接而已。补充证据：补充证据1-5真实性均认可。证据1是总包合同的附件。证据2-5证明目的不认可。本案的工程造价是按固定单价的形式，备案合同里有明确的工程量清单，我方认为工程造价应由约定的工程量乘以固定单价得出结论。我方认为鉴定意见书按备案合同给出的结论就是刚才的计算方法得来的。补充证据6真实性不认可。补充证据7真实性认可，不认可原告的证明目的。该申请要求按合同约定的2012定额进行鉴定，但是在后来的与鉴定公司沟通过程中，我们向鉴定公司明确了要求按照中标的备案合同和工程量清单结合2012定额以及2013建设工程工程量清单计价规范，来对涉案工程进行造价鉴定。补充证据8真实性认可，证明目的不认可。承诺书中提到的质量问题，经过被告事后核实是不存在的。本案已2016年5月17日经竣工验收合格，说明质量不存在问题。所以被告出具该承诺书后并未对所谓的工程质量返工。补充证据9真实性无法判断，我方不认为这些照片与本案有关。 万兴公司提交证据：证据1、建设工程施工合同。证明2014年6月6日，原被告签订《建设工程施工合同》，合同包括“合同协议书”、“通用合同条款”、“专用合同条款”三部分，合同就工程名称和范围、合同工期、签约合同价款等事项作了约定。证据2、北京市大兴区魏善庄镇起步区项目B区酒店土建、安装工程总承包合同。证明2014年6月21日，原被告签订《土建、安装工程总承包合同》，双方对工程范围、合同工期、工程价款等事项作出新的约定。补充说明，实际履行合同的工程范围要比中标合同的工程范围少的多，但计价方式没有区别，我方的意见是以证据2实际履行的合同作为计价依据。证据3、建设工程施工许可证。证明2015年5月27日，北京市大兴区建委颁发《建筑工程施工许可证》编号（2015）施（大）建字0014号，至此，涉案工程才获得施工许可，被告开始正式施工。证据4、北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表及验收记录。证明2016年5月17日，涉案工程按规定进行了竣工验收，且验收合格，备案表经过原告公司确认，且经大兴住建委认可。证据5、工程洽商移交书及工程变更洽商记录明细。证明2016年9月6日，被告向原告移交工程变更签证材料二套，接收人是陈强即原告的工程师，涉案工程中的土建工程、建筑电气工程、建筑给排水及采暖等工程在施工过程中均进行了变更签证，工程量、人工费增加，涉案工程的其他变更情况有待于工程造价鉴定。证据6、电子版图纸明细。证明涉案工程系边设计便施工，施工期间存在发包人多次修改设计图纸的情况。证据7、往来结算资料明细。证明2016年5月17日工程竣工验收合格且交付给发包人使用后，承包人多次催促发包人进行工程结算，均被拒绝。证据8、1号酒店商业楼等4项结算书。证明经承包人即我方结算，涉案工程建筑面积84681.87平米，总造价为149083485.89元。证据9、魏善庄酒店拨款情况明细表。证明截止2018年2月1日，原告共计支付工程款10600万元，欠付我方工程款43083485.89元。 兴广厦公司对上述证据质证意见：证据1真实性认可，但属于备案的中标合同。证据2认可，这是双方实际履行的合同，这份合同和备案的合同没有较大差别，应以实际履行的这份合同作为双方计算工程款的计价依据。证据3没有异议，真实性认可，是补办证，对证明目的不认可。证据4本身证据没有异议，但其实没有实际验收，双方没有交接相关资料，就直接对涉案工程使用了，因为2016年5月18日北京市的月季大会要使用涉案这个楼，所以是月季大会直接使用的，我方配合的。证据5对我方人员签字认可，而且在2018年2月8日双方已确认，对证明目的不认可。证据6、庭后核实后发表意见。证据7，2018年10月30日回复函未收到过，对真实性及证明目的均不认可。证据8不认可，被告未将实际施工工程竣工图及相关资料交付我方，该结算书是被告单方作出，我方不认可。证据9只对北京兴广厦房地产开发有限责任公司累计已付工程款金额（其中包括全部人工费）认可，对其他内容的真实性和目的性都不认可。确实已给付10600万元，但需要提出的是这当中有500万人工费的发票没有给我方。 本院认为，万兴公司与兴广厦公司签订的《建设工程施工合同》及《北京市大兴魏善庄镇起步区项目B区酒店土建、安装工程总承包合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，属于有效合同。 对于双方在本案中的争议焦点，本院逐项认定如下： （一）关于工程价款。 本案中，双方签订两份合同，即2014年6月6日《建设工程施工合同》（备案合同）及2014年6月21日《北京市大兴魏善庄镇起步区项目B区酒店土建、安装工程总承包合同》，该总承包合同对备案合同的工程范围、建设工期、工程价款作了调整，而双方认可实际履行的是该总承包合同。 鉴定机构按备案合同做出的工程造价为：1、确定部分145175477.34元；2、不确定部分1119091.15元；3、单独列项-总包服务管理费1254880.35元；4、单独列项-被告诉求无资料141372.77元。鉴定机构按双方实际履行的总承包合同做出的工程造价为：1、确定部分128263741.85元；2、不确定部分489572.03元；3、单独列项-总包服务管理费，依据合同已含在确定部分内；4、单独列项-被告诉求无资料141372.77元。万兴公司主张按备案合同计价确定工程款，兴广厦公司虽主张按实际履行的总包合同计价确定工程款，但认为鉴定机构计价金额仍过高，且程序违法，要求重新鉴定。 本院根据本案实际情况综合考虑，按双方实际履行的总包合同做出的工程造价确定部分128263741.85元作为涉案工程价款，扣除兴广厦公司已给付工程款10600万元，兴广厦公司还应给付万兴公司工程款22263741.85元。 （二）关于利息。 万兴公司主张支付工程欠款利息，符合相关规定，应予支持。利息从应付工程价款之日计付。具体本案利息起算时间，应以双方合同约定付款之日起算。 因双方合同第7.2条约定：……竣工结算完成后15日内付至结算总价的80%；扣留5%质保金；余款在结算后1年内付清。合同第21.1条约定：工程质量保修期从竣工之日（即2016年5月17日竣工验收）起算。预留5%工程质量保修金，保修期届满两年返还60%，届满五年，返还40%。经核算，质保金为工程价款128263741.85元的5%即6413187.09元；质保金的60%为3847912.25元，按照合同约定应于2018年5月17日给付；质保金的40%为2565274.84元，按照合同约定应于2021年5月17日给付。 而本案中双方虽约定余款在结算后1年内付清，但因双方未实际结算，而是以本案鉴定结论确定工程价款，故本院酌情确定以万兴公司提起反诉之日即2019年4月22日起算为宜（包括质保金60%部分的利息）。质保金40%部分的利息应从合同约定付款之日2021年5月17日起算。 因此，万兴公司主张的工程款利息，应以欠付工程款19698467.01元（工程欠款22263741.85元-质保金40%部分2565274.84元）为基数，从2019年4月22日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2565274.84元为基数，从2021年5月17日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （三）涉案工程开工日期及逾期完工违约金。 万兴公司提交2015年5月27日兴广厦公司获得《建筑工程施工许可证》作为证据，证明该日期后方开始施工，但该证备注“此证为补办证”。兴广厦公司主张该许可证系施工后期补办，实际开工日期为合同约定开工日期2014年3月18日，合同约定竣工日期为2015年4月15日，涉案工程实际于2016年5月17日竣工验收，故要求支付逾期完工违约金（罚金）3805760.42元。 本案的开工日期的认定涉及到违约金认定问题，但万兴公司除上述开工证外未提交其他证据证明开工时间，而兴广厦公司主张该许可证系施工后期补办，且该许可证备注“此证为补办证”，故本院采信兴广厦公司的该项主张。但根据万兴公司提交的工程变更洽商资料等证据，可以证明工程存在工程量变更导致工期延误等情况，故万兴公司虽存在逾期竣工，但不应承担全部逾期完工责任。 综上，兴广厦公司要求逾期完工违约金（罚金）3805760.42元的诉讼请求，本院综合考虑逾期时间、逾期原因、实际损失、过错责任等因素，酌情确定由万兴公司给付兴广厦公司逾期完工违约金50万元，超出部分，不予支持。 （四）兴广厦公司要求万兴公司交付竣工资料、开具发票等诉求的处理。 兴广厦公司的第1、2项诉讼请求，虽系合同约定承包方万兴公司的合同义务，但因该诉求尚不足够具体、明确，不具有强制可执行性，本院无法在本案中予以处理。双方可另行解决相关争议。 兴广厦公司的第3项诉讼请求，要求万兴公司开具票面金额为500万元的人工费增值税专用发票，亦不具有强制可执行性，本院在本案中亦无法予以处理。双方可另行解决相关争议。 （五）兴广厦公司申请对工程质量进行鉴定，是否应予准许。 本案中，涉案工程于2016年5月17日竣工验收，且验收合格，2016年5月18日交付使用。兴广厦公司申请质量鉴定事项中部分是一般质量保修问题，已过保修期，但其中部分申请事项属于工程的地基基础工程或主体结构质量问题，不受保修期限制，但鉴于本案因工程造价鉴定问题导致审理期限过长，已不宜在本案中进行工程质量鉴定，故本院对兴广厦公司要求对涉案工程质量进行鉴定的申请不予准许。双方针对涉案工程的地基基础或主体结构质量等工程质量问题存在的争议可另行解决。

一、北京兴广厦房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付北京万兴建筑集团有限公司工程欠款22263741.85元并支付利息（其中，以19698467.01元为基数，从2019年4月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2565274.84元为基数，从2021年5月17日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、北京万兴建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京兴广厦房地产开发有限责任公司逾期完工违约金500000元； 三、驳回北京兴广厦房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求； 四、驳回北京万兴建筑集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费37246元，由北京兴广厦房地产开发有限责任公司负担32353元（已交纳），北京万兴建筑集团有限公司负担4893元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费124774元，由北京万兴建筑集团有限公司负担57915元（已交纳），由北京兴广厦房地产开发有限责任公司负担66859元（于本判决生效后七日内交纳）;鉴定费823500元（已由北京兴广厦房地产开发有限责任公司向鉴定机构交纳300000元，北京万兴建筑集团有限公司向鉴定机构交纳523500元），由北京兴广厦房地产开发有限责任公司负担441262元（于本判决生效后七日内直接支付给北京万兴建筑集团有限公司141262元），北京万兴建筑集团有限公司负担382238元（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。

审　判　长　　时亚东 人民陪审员　　李春媛 人民陪审员　　姜忠兴

书　记　员　　杨京爽